实用主义,能为法律提供什么？

实用主义的最大弱点是它最终对任何人没有任何用处。”

——T.S.爱略特

实用主义运动赋予法律现实主义与它自身相同的知识形态与内容。随后，实用主义消亡了（或者说融入了其他哲学运动而失去了自身的不同身份），法律现实主义也消亡了（或者说同样地被其他法学流派所吸纳而得到超越）。最近，实用主义得到了复兴。我在本文中所要讨论的问题是：实用主义的复兴是否已经或者可能导致一种新的法学理论的诞生？而这种新的法学理论与新实用主义之间，以及法律现实主义与旧实用主义之间，有着相同的联系。基于以下两点，我的答案是否定的。新实用主义和旧实用主义一样，并不是和其他哲学有着明显区别的哲学运动，而是对许多种类的哲学思想倾向的统称。并且，新、旧实用主义所指称的是相同的思想倾向，所谓新实用主义并不新。这些思想倾向中构成实用主义传统的那一部分，已经被法律现实主义（主要通过霍姆斯和卡多佐的著作）富于成效地吸纳；而其余部分以前没有，现在也不会有任何出路。那些许多年前被法律现实主义富于成效地吸纳的思想倾向，确实有助于一种新的法学理论的形成，但这里的“新”主要是指对法律现实主义中幼稚的政治学和其他的不成熟之处及夸大其辞的抛弃。这种经过清理的、现代化了的现实主义极少或者完全不应归功于新实用主义——如果确实存在新实用主义这样的事物，但我对此表示怀疑。

通常认为，实用主义的历史始于皮尔士（Charles Sanders Peirce），虽然他自己将基本观点的功劳归于一位律师朋友格林

（Nicholas St. John Green），并且可以在更早的年代（比如在伊璧鸠鲁身上）发现这些观点的端倪。从皮尔士那里，指挥棒（按照通行的描述）传给了詹姆士（William James），然后是杜威（John Dewey）、米德（George Mead），以及英国的希勒（F. S. C. Schiller）。与实用主义同时发展并受实用主义的影响，法律现实主义登台亮相了，它由霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、格雷（John Chipman Grey）和卡多佐（Benjamin Cardozo）的著作激发而产生，最终完成于那些自我标榜的现实主义者——例如弗兰克（Jerome Frank）、道格拉斯（William Douglas）、卢埃林（Karl Llewellyn）、柯恩（Felix Cohen）和拉丁（Max Radin）——的著作当中。在杜威论述法律的论文中，实用主义和法

律现实主义得到了结合。但是到了二战末期，实用主义哲学与法律现实主义都成了隔日黄花，前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代；后者为法律主流，特别是在1958年因哈特与萨克斯的《法律过程》而达到顶峰的“法律过程”学派所吸纳。随后，从六十年代开始，逻辑实证主义逐渐凋零，实用主义又随着罗蒂（Richard Rorty）冲杀回来，接着是七十年代的法律批判运动——法律现实主义的激进后裔，到了八十年代则是新实用主义学派,包括米诺（Martha Minow）、格雷（Thomas Grey）、法布尔（Daniel Farber）、弗立克（Philip Frickey）以及其他学者。这里的其他学者包括我本人，并且如罗蒂在对本文所作的评论中指出的，可能还包括德沃金——虽然他在表面上反对实用主义——甚至昂格尔。这一学派中意识形态的多样性确实令人注目。

在我上面提供（但并不赞同）的描述中，实用主义，无论是原始的还是其新变化的形态，都逐步更加坚决地拒绝启蒙主义的两元论，诸如主观和客观、思想与肉体、感觉与实在、形式与内容。这些两元论被视为是一种保守的社会、政治与法律秩序的支柱。

这幅图景实在是太简单了。在十七和十八世纪，科学（特别是牛顿物理学）的胜利使绝大多数思想者确信：物理世界具有一个能为人的理性所把握的统一结构。人性和人类社会体制似乎也可能具有同样的机械结构。这种新出现的世界观将人类装入一个观察的模子。通过感觉、测量和数学，人类的思想能够揭示自然（包括作为自然之一部分的思想本身）的奥秘以及社会互动的规律（自然的，而不是实在的）——包括决定平衡统治、符合供需原则的经济行为、道德和法律原则（基于不变的心理学原则和人类行为）的规律。心灵是一架记录自然和社会活动以及其他诸如此类活动的照相机，也是一台计算机器。

这种观点从广义上讲是科学的，但也浸染了柏拉图意味的世界观，即在混沌的感觉印象背后隐藏着一个有序的世界秩序。这种观点受到了浪漫主义诗人（例如布莱克和华滋华斯）和浪漫主义哲学家的挑战。他们强调世界的可塑性，特别是人类想象的融合力。他们藐视对人类渴望的制度约束和其他限制，认为这些都只是暂时的；他们觉得科学太沉闷了；他们赞美人的潜在能力与社区归属感——婴儿所感受的那种无限潜力感和与人类及自然的同一感。他们是普罗米修斯式的人物。这个学派在美国的主要代表是爱默生。他在皮尔士和霍姆斯身上留下了思

想印记。爱默生在欧洲的对应人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精确的意义（如果有这种精确意义）上，皮尔士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主义者。他们只是都希望将注意力从观察着的主体与客观实体——无论是自然还是社会实体——

之间的一种被动的、思考的关系转移到努力着的人类与那些困扰着他们、又是他们希望克服的问题之间的积极的、创造性的关系上来。对这些思想家来说，思想就是意志发挥作用，是实现人类某些欲望的工具（在此，我们可以看到实用主义和功利主义之间的联系）。社会制度——无论是科学、法律或宗教——是人类不断转变的欲望的产物而不是外在于这些欲望的客观实体。人类不是只有眼睛，而且拥有双手。

无需进一步论述，我们就会发现：对实用主义者来说，“真理”是一个有问题的概念。真理的基本含义是观察者的独立性，而这正是实用主义所倾向于否认的。因此，实用主义者在定义真理时所捅的刀子就毫不足怪——真理是从长远来看人们注定会相信的东西（皮尔士）；真理是相信了就会有用的东西（詹姆士）；或者真理就是各种互相竞争的观念当中的幸存者（霍姆斯）——都为悖论所撕裂。实用主义者的兴趣完全不在于真理本身，而在于为社会需要所证明的信仰。

这种方向的转变并不必然使实用主义对科学不友好（应对科学采取何种态度？这在实用主义内部存在重大分歧）。但它将科学哲学的重点，从通过观察发现自然的规律，转移到由人类预测和控制他们的环境的愿望所激发的关于自然的理论上来。这种在潜在的含义后来在库恩（Thomas Kuhn）的著作当中变得明显了，即科学理论只是人类需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本来面目，因此，在某个课题上理论的前后相继无需使我们更加接近“终极的实在”（但这不是否认科学知识可以稳步增长）。这里扯得太远了，让我们暂时停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法过程的性质》中对实用主义的简洁表述。卡多佐在本书（以及其他地方）所说的绝大部分已经隐含在霍姆斯那些富于启迪的、但又是零散的、并且经常是含混的学术著作、司法意见与应景之作当中。但这本书作为法律实用主义明晰、简洁而明智的宣言和现实主义运动的先驱，自有其价值与重要性。

卡多佐写道：“法律的最终根据是社会的福利。”对那种有着明显的科学渊源与自负，视法律为不变的原则体系的形式主义观念来说，这已经足够了。然而，