习题3-4

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国际私法练习题第三章――第四章
一、判断题
1.一般认为,国际社会对反致制度的研究始于1878年法国最高法院对福国继承案作出判决之后。

(√)
2.在判断自然人权利能力时,原则上应适用属人法。

(√)
3.冲突规范用于调整涉外实体民事关系、国际民事诉讼和商事仲裁所发生的法律关系方面。

(√)
4.即使有关国家对于同一法律关系规定的连结点相同,也可能会出现反致。

(√)
5.冲突规范作为一种行为规范,需要有两个规范组成。

(×)
6.我国法律未明确规定在处理涉外民事关系中是否接受反致。

(×)
7.我国立法上尚未对公共秩序保留制度作出规定。

(×)
8.在立法中明确规定“外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用”,这一规定的方式是属于直接限制的规定方式。

(√)
9.在单边冲突规范指引应适用外国法的情况下,不可能发生反致现象。

(×)
二、单选题
1.指明某一涉外民商事法律关系应适用何国(法域)法的规范称为(A )
A.冲突规范B.实体规范C.诉讼规范D.直接规范
2.“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”是一条(B)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
3.“不动产,即使属于外国人所有,仍应适用法国法”是一条(A)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
4.“离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之”是一条(D)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
5.“继承适用被继承人的住所地法”中的“住所地”是该冲突规范的(C)
A.范围B.系属C.连接点D.准据法
6.“不动产适用不动产所在地法”中的“不动产”是该条冲突规范的(A )
A.范围B.系属C.连接点D.准据法
7.在冲突规范中起媒介或纽带作用的是(C )
A.范围B.系属C.连接点D.准据法
8.属于主观连接点的是(D )
A.国籍B.住所C.婚姻举行地D.意思自治
9.属于静态连接点的是(A )
A.合同缔结地B.国籍C.惯常居所D.法人的管理中心
10.属于开放性连接点的是(A )
A.最密切联系B.侵权行为地C.法院地D.住所
11.法院地法通常用于解决(A )
A.诉讼程序方面的法律冲突B.物权方面的法律冲突
C.继承方面的法律冲突D.合同方面的法律冲突
12.如果立法者认为对某些涉外民事法律关系特别需要以自己的实体法处理,常会采
用(A)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
13.如果立法者认为需要对某些涉外民事法律关系从严掌握,常采用(D)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
14.关于识别的依据,各国法院都普遍采用(A )
A.法院地法说B.准据法说
C.分析与比较法说D.个案识别说
15.法院审理涉外民商事案件时首先碰到的国际私法基本问题是(A )
A.识别B.反致C.公共秩序保留D.先决问题
16.一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡,死后留有动产在英格兰。

按照英国的冲突规则,动产继承依被继承人的住所地法,但意大利冲突规则规定动产继承依被继承人本国法,对这笔动产的继承如果英国法院最终适用其本国法来处理,即构成(A)A.反致B.转致C.间接转致D.双重转致
17.1978年法国最高法院的福尔果案是关于(B )
A.识别的案件B.反致的案件
C.公共秩序保留的案件D.先决问题的案件
18.关于外国法的性质,英美普通法系国家多认为是(A)
A.事实B.法律
C.既非事实也非法律D.特殊的法律事实
19.当外国法无法查明时,大多数国家的做法是(B )
A.类推适用国内法B.直接适用国内法
C.驳回当事人的诉讼请求D.适用一般原理
20.我国司法解释规定,外国法无法查明时,应当(C )
A.驳回当事人的诉讼请求B.适用一般法理
C.适用我国法律
D.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律
21.对于违反公共秩序的实际标准,我国采用了(D)
A.主观说B.客观说C.联系说D.结果说
22.对于公共秩序保留条款的立法方式,我国主要采用了(B )
A.间接限制的立法方式B.直接限制的立法方式
C.合并限制的立法方式D.混合限制的立法方式
23.在根据公共秩序保留排除本应适用的外国法后,许多国家的立法与实践是(A)A.以法院地法取代本应适用的外国法
B.拒绝审判
C.适用与外国法有较密切联系的另一外国法
D.适用一般法理
24.关于法律规避的效力,绝大多数国家的立法都明确(B )
A.肯定规避外国法效力
B.仅仅否定规避内国法的效力,对规避外国法的效力不作规定
C.规定所有法律规避行为均为无效
D.具体问题,具体分析
25.关于法律规避的效力,根据我国司法解释,正确的表述是(B)
A.我国肯定规避外国法的效力
B.我国仅仅否定规避内国法的效力,对规避外国法的效力未作规定
C.我国规定所有法律规避行为均为无效
D.我国规定具体问题具体分析
26.甲国公民A(男)与乙国公民B(女)在乙国结婚,后来又移居丙国。

10年后,A在丙国死亡,其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国全部遗产的诉讼,理由是A与B之间不存在合法的婚姻关系。

根据丙国的冲突规范,结婚适用婚姻举行地法,而根据乙国的冲突规范则应适用夫的本国法,如果丙国法院适用甲国的实体法,则其行为属于(B )
A.反致B.转致C.间接反致D.双重反致
三、多项选择题
1.属人法一般用于解决下列领域的法律冲突(ABC )
A.人的身份、能力B.亲属C.继承D.不动产物权
2.可以作为当事人属人法的连接点的有(BCD )
A.行为地B.国籍C.住所D.经常居住地
3.冲突规范的特点有(AC)
A.它是法律适用规范B.它是诉讼法规范
C.它是间接规范D.它是直接规范
4.目前在各国国际私法立法中比重明显增加的冲突规范有(BC)
A.单边冲突规范B.双边冲突规范
C.选择适用的冲突规范D.重叠适用的冲突规范
5.关于连接点,正确的说法是(ABCD)
A.每一条冲突规范必须至少有一个连接点
B.连接点是将一定的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带和媒介
C.连接点的选择必须在客观上体现法律关系与一定地域法律之间的内在联系
D.动态连接点的存在为当事人规避法律提供了可能
6.即使两国有相同的冲突规范,但如果其冲突规范中的法律概念并不相同,也会对同一事实的性质作出不同的分类,导致适用不同的冲突规范,这种情况被称为(ABC )A.隐存的法律冲突B.冲突规则之间的冲突
C.识别冲突D.识别
7.我国法律中规定的外国法的查明途径有(ABCD )
A.由当事人提供
B.由我国驻该国使领馆或该国驻我国使领馆提供C.由中外法律专家提供
D.由与中国订立司法协助协定的缔约方中央机关提供
四、名词解释
1.冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律的规范。

它又称法律适用规范或法律选择规范。

有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约也称冲突规范为国际私法规范。

2.连接点又称连接因素或连接根据,它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。

3.准据法是国际私法中一个特有的概念,它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

法律适用问题。

系属公式本身不是冲突规范,
而仅是冲突规范的系属部分。

4.识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。

5.转致是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国的实体法。

转致在法文中又称“二级反致”。

6.间接反致是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范指定适用丙国法,而依丙国的冲突规范又应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。

7.先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一争诉问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便把该争诉问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

先决问题的解决直接影响主要问题的审判结果。

8.法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

这种行为显然不利于法律秩序的稳定和内国法律所体现的政策的贯彻实施。

9.公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

五、简答题
1.简述冲突规范的概念和特点。

(1)冲突规范的概念。

(2)冲突规范的特点:冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范,它仅指明某种涉外民事法律关系应适用何国法律;冲突规范不同于一般的诉讼规范,它是法律选择规范,主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律;冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般的法律规范所具有的明确性和预见性,它只有与其所指引的某国实体规范相结合,才能最终确定当事人的权利和义务;冲突规范的结构不同于一般的法律规范,它的结构独特,即由范围和系属两部分组成。

2.试举出几种常见的系属公式。

(1)系属公式的概念。

(2)属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。

它一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。

(3)物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。

(4)行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律,它起源于“场所支配行为”这一古谚。

行为地法又派生出一些系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法等。

(5)当事人和依选择的法律,是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。

它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

(6)法院地法,是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。

它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

(7)旗国法,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

(8)最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系地的国家的法律,它适用于许多不同性质的涉外民事法律关系,尤其适用于涉外合同关系。

3.简述准据法的特点。

(1)准据法的概念。

(2)特点:①准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。

不管是国内实体法还是国际统一实体法都可以成为准据法。

而在接受反致、转致的情况下,国内冲突法所援引的外国冲突法则不是准据法。

②准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。

准据法的本质特征就是它必须经冲突规范指引,那些直接适用于涉外民事法律关系的法律,不论是统一实体法,还是国内法中的专用实体规范,都不是准据法。

③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案件事实才能确定。

④准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规范或法律文件。

4.发生区际法律冲突时应如何确定准据法?
(1)当一国冲突规范指定适用外国法时,被指定的国家可能是单一法律制度国家,也可能是多法域国家。

当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时,应以该国何地区的法律为准据法,国际上有两种不同的解决方法。

(2)由法院直接根据所适用的冲突规范中的连接点,如住所、居所、行为地等,径直适用该具体地点的法律为准据法。

(3)按被指定
为准据法国的“区际私法”,即该国用以调整国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。

许多国家在立法中明确规定采用这种间接指定的做法。

如该国无区际私法,则可以用住所地法或居所地法来补救,也有国家采用最密切联系原则的。

5.简述识别冲突的含义及其产生原因和解决方法。

(1)识别冲突的概念。

(2)产生原因:不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去;不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义;不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。

(3)解决方法主要有:法院地法说;准据法说;分析法学与比较法学说;个案识别说;折衷说;功能定性说等。

6.简述先决问题的构成要件及其准据法的确定。

(1)先决问题的概念。

(2)条件:①先决问题的主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

②需要先行解决的问题具有相对独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援引。

③在确定先决问题的准据法时,法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同,从而会导致不同的判决结果。

(3)关于先决问题准据法的确定主要有三种主张:依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法;依法院地的冲突规则来选择先决问题的准据法;依先决问题与法院地还是与主要问题准据法何者关系更为密切,来决定适用何国的冲突规则确定准据法。

7.简述法律规避的构成要件。

我国对法律规避问题有何规定?
(1)法律规避的概念。

(2)要件:①从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。

②从主观上讲,法律规避是当事人有目的有意识造成的,也就是说,当事人主观上有逃避某国法律的动机。

③从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

至于被规避的法律是内国法还是外国法,有时也决定是否构成法律规避行为。

④从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的,这种行为,虽然实质上是非法的,但表面上看是合法的⑤从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的意愿行事,就要适用对当事人有利的法律。

(3)我国有关规定:根据我国有关司法解释,当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。

但对于规避外国法的行为的效力没有明确规定。

六、论述题
1.当代冲突规范的发展趋势。

七、案例分析题
案例1妻告夫侵权案
[案情]本案的原、被告双方是一对夫妻,且均为澳大利亚维多利亚州的居民。

1974年,科库勒夫妇开车(该汽车在维多利亚州登记上牌)去新南威尔士州。

在新南威尔士州境内,由于丈夫的驾驶过失造成了车祸,使妻子受伤,妻子因此在维多利亚的法院对其丈夫提起了侵权损害赔偿之诉。

根据新南威尔士州的法律,妻子不能以此为由起诉丈夫;但根据维多利亚州的法律此诉讼可以成立。

受案的维多利亚受法院的法官判决本案应适用维多利亚州法律,而不适用作为侵权行为地的新南威尔士州的法律。

最后,原告胜诉。

法官在判决中指出,我们应当接受传统规则,但在接受的同时加以适当的限定也是合理的。

比如,在特殊案件中,处于某些特殊情况的需要,同时也是处于正义利益的需要,就应当修改基本规则或不遵守基本规则。

…问题‟
1.法官在判决中指出的“传统规则”、“基本规则”是指什么?
2.对于本案,法官是采用了什么原则来确定准据法的?
3.法官采取上述原则的理由是什么?
答案要点…分析‟
1.法官所指的“传统规则”、“基本规则”是指国际私法中侵权行为适用侵权行为地法的规则。

2.本案的法官是采取最密切联系原则来确定本案适用的准据法的。

3.法官的理由是,本案中除了事故的发生这一偶然因素发生在新南威尔士州之外,其余各种相关因素都集中在维多利亚州,包括:当事人双方的住所;汽车牌照、驾驶执照和车库所在地及注册和保险地;旅途的出发点和最终结束点等等。

法官因而认定维多利亚州法律是与本案有最密切联系的法律。

案例2香港法不明时法律适用案
…案情‟本案当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同,约定贷款合同适用香港法。

合同缔结后,贷款方按约定提供了贷款,但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息,贷款方于是向中国某市中级人民法院起诉借款方。

依照我国有关法律规定的冲突规范,由于双方当事人选择了以香港法作为处理该贷款合同争议的准据法,故法院通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明材料。

但由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例,法院就适用了施行于中国内地有关实体法。

…问题‟法院在本案查明香港法以及适用我国内地法的过程中有无问题?为什么?
答案要点
[分析]我国法院在审理此类案件时,如果依据我国冲突规范的指定,应当适用的法律为外国法,人民法院有责任查明外国法的内容,当事人也有举证的责任。

为此,我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供:(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。

”在本案例中,上述最高院的司法解释也适用于香港法。

所以某市中级人民法院在双方当事人未能提供或证明有关香港法资料时,仍需依规定,通过最高院司法解释中规定的途径查明香港法律。

如按规定的上述途径仍无法查明的,方可参照我国内地相应法律进行处理,而不是在当事人未能提供或证明外国法的情况下,直
接适于我国内地的实体法。

案例3福果反致案
[案情]福果于1801年出生于巴伐利亚,具有巴伐利亚国籍,是一个未婚生子,自5岁起随母亲到法国定居,直到1869年去世,福果生前未立遗嘱,母亲与妻子都早已去世,又没有子女。

因此,他死后留下的遗产被视为无人继承遗产,经法国有关部门批准,由法国的国库管理人接管。

后来,福果母亲在巴伐利亚的旁西亲属向法院提出,他们按巴伐利亚法律享有继承权,要求归还遗产。

他们提出的理由是:依法国冲突法,继承应适用死者本国法,即巴伐利亚法。

但法国法院认为,本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法,而巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法(且不分事实住所与法律住所),福果的住所已在法国,故应适用法国法。

依法国继承法规定,福国既无直系尊亲属和直系卑亲属,也无兄弟姐妹,而其他旁系亲属是无继承权的,故法国法院认为福果的存款属无人继承财产,收归法国国库所有。

[问题]法国法院在此案中受用反致的做法是否合乎情理?为什么?
答案要点
[分析]该案例即历史上著名的“1878年法国最高法院判决福果案”。

自此案以后,反致得到广泛的理论研究和立法采用。

在国际私法理论上,对反致制度的态度可大致分为如下两派:(1)反对派。

该派代表人物由英国的戚希尔和莫里斯、法国的巴丁和比耶、德国的卡恩、美国的比尔等等。

他们的理由主要有:1)反致与国际私法的“常识”和“任何国际私法制度的真正性质”相抵触;2)采用反致有损于内国的立法主权,将法律冲突的解决委之于外国冲突法,等于在处理涉外民事关系时放弃了本国的立法权;3)采用反致于实际不便,不仅会大大增加法官和当事人证明和调查外国法内容的任务;而且内国法官在适用外国冲突规则时,还需研究该国有关识别和公共秩序的制度,才能做出符合在该国适用外国法的同样结论。

(2)赞成派。

这一派的代表人物由英国的戴西等。

他们认为:采用反致可维护外国法院所承认和执行。

实际上,是否采用反致,应依国家调整涉外民事关系的法律政策及国际私法的基本任务加以考虑。

允许反致,无疑会增加一种法律选择手段,扩大法律选择的范围,以求得有利的实际法的适用。

这显然更有利于保证涉外民事争议获得合理、公正的解决。

在本案中,法国最高法院之所以采用反致,是基于以下两个理由:(1)可以适用法官所熟悉的法国实体法;(2)适用反致的结果可增加法国国库的收入。

故在一定程度上,有其合理性。

案例4公共秩序案
[案情]某甲是一位具有犹太血统的德国人,1931年担任德国帝国铁路局某公司总管。

1933年帝国铁路局免去其职务,理由是德国当局关于非雅利安人的立法有必须免去犹太人职务之规定。

就雇佣合同之履行问题,某甲在美国纽约对德国帝国铁路局起诉(该局在华盛顿有存款)。

由于甲与帝国铁路局间的合同的订立和履行都在德国,按照美国冲突法,应适用德国法。

但审理该案的法官认为:德国法允许以血统为解除某个人职务的理由,如承认其合法性,则有辱美国的独立,否定美国的宪法,违背美国的公共秩序。

故拒绝适用德国法,而只能适用美国的有关法律。

判决结果为原告胜诉。

[问题]美国法院在本案中排斥德国法的适用,什么是公共秩序?仅仅是因为德国法的有关规定与美国的公共策相抵触,还是因为这些规定的适用在结果上有损美国的公共秩序?
答案要点
[分析]国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时,因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的。

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