2011年企业法律顾问大纲 综合法律知识

2011年综合法律知识
第一章：法学基础理论
第一节法律概述
1. 法律是由国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容，一种概括、普遍和严谨的行为规范。

2。

特征：
（1）法律是一种概括、普遍和严谨的行为规范
A．法律具有规范性：法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向
B．法律具有概括性：法律是人们从大量的实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为规范
C．法律具有普遍性：(一般性)法律所提供的标准是按照法律规定所有公民一概适用的,不允许有法律特权，法律面前人人平等.
D．法律具有严谨性：独特的逻辑结构.法律大部分有法律规范构成，法律规范的逻辑结构体现为行为模式+法律后果。

行为模式指法律为人们的行为提供的标准和方向。

有三种情况：①可以这样做，即授权性规范，②不能这样做,禁止性规范，③必须这样做，命令性规范.后两种构成义务性规范。

法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果，分为肯定性法律后果（国家承认其合法性，给予奖励、保护）和否定性法律后果(国家否定其合法性，给予制裁）。

◆法律规范还可以划分
按法律规范的强制性程度,分强行性规范（不考虑个人意愿而强行加以适用）和任意性规范（适用与否由个人意愿决定)
按法律规范的确定性程度：确定性规范（明确规定了法律行为模式和法律后果),委托性规范(没有规定行为模式和法律后果,而只规定有授权的其他国家机关予以规定）,准用性规定(行为模式和法律后果都只能援引、比照其他法律条文的法律规范）
（2)法律是由国家制定或认可的行为规范（法律来源上的重要特征)--法律必须由代表国家的机关来直接规定
◆法律的权威性、统一性,主要来源是国家的权威性和统一性。

（3)法律是国家确认权利和义务的行为规范。

法律较其他社会规范而言，它强调了权利和义务,同时这种权利和义务是比较具体的、明确的。

◆对于国家机关和承担一定社会公务的人员——职权、职责（是权利也是义务），不能放弃（4）法律是以国家强制力保障实施的行为规范（法律体现国家意志，它的实施也自然由国家来保障）
◆一个国家法律的实施，从长远和根本来说,主要不能依靠暴力来保障实施，特别是社会主义国家。

同时，国家强制力主要的作用是一种威慑力量。

第二节法律的要素
(一)法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

(二)法律规则的种类：1。

授权性规则与义务性规则;2.确定性规则、委任性规则和准用性规则;3.强行性规则与任意性规则。

(三）法律规则的结构:在逻辑结构上,任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的。

应当将法律规则和法律条文区别开来，法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。

法律原则
(一）法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的直到思想、基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。

(二）法律规则与法律原则的区别：在内容上,法律规则的规定是明确具体的,而法律原则其要求比较笼统、模糊;在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观指导性，其适用范围比法律规则更宽广；在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中,而不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中；在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征。

第三节法律渊源和法律体系
第四节法律制定
一法律制定的含义
一、法律制定的概念
法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动.
在法学上,立法一词有广义和狭义两种解释。

法律制定有如下特征：
(1)法律制定是国家的一项专有活动.
(2）法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动,也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动.
（3)法律制定既包括法的创制活动,也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二、立法权与立法体制
立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。

我国独创了一种“一元、两级、多层次"的立法体制。

所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。

所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。

所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别.
二法律制定的原则
法律制定的指导思想,是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。

法律制定的原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则,它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化.
一、合宪性与法制统一原则
(一）合宪性原则
合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体（或权限)的合宪性、内容(或依据）的合宪性和程序的合宪性等.
立法主体的合宪性,是指在所有法律的制定过程中,法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权,且其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。

凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为.均属于无效行为。

内容的合宪性,是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。

程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。

（二)法制统一原则
法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一,做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。

这就要求
1)必须统一立法尺度,一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。

（2）应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合,但又要防止重复。

（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾.
二、科学性原则
制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。

（1)立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。

（2）立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。

（3）科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。

三、民主性原则
立法中的民主性原则应该包括两个方面:一是立法内容的民主性；二是立法过程和立法程序的民主性。

立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发.
立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主。

其次是立法主体的活动要民主。

最后是立法过程要公开。

三法律制定的程序
一、法律制定程序的概念
法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。

二、法律案的提出
法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。

人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。

三、法律案的审议
法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论.
四、法律草案的表决
表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度：赞成、反对或弃权。

五、法律的公布
法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行.
四法律的效力
一、法律效力的概念
“法律效力”，是指法律规范的效力或称法的效力,即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力范围问题。

法的适用范围,即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效.
二、法律对人的效力
(一）法律对自然人的效力
（二)我国法律对中国人的效力
（三)我国法律对外国人和无国籍人的效力
三、法律的空间效力
（一）法律的域内效力
1。

在全国范围内生效
2.在局部地区生效
（二)法律的域外效力
四、法律的时间效力
法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题.
（一）法律生效的时间
(二)法律效力终止的时间
（三）法律的溯及力
法律的溯及力又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力.
第五节法律实施
一法律实施与法律实现
一、法律实施
法律实施，也叫法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行,包括执法、司法、守法和法律监督。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种：法律的遵守、法律的执行和法律的适用。

法律实施是实现法的作用与目的的条件.
二、法律实现
法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。

法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准
1)人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况;（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度;（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究;（6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；(8)有关法律活动的成本与收益的比率。

二执法
一、执法的含义
狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。

与司法等比较，执法主要有以下特征：
（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。

（2）执法内容具有广泛性。

（3）执法活动具有单方面性。

(4）执法活动具有主动性。

二、执法的原则
（一)依法行政原则
亦称合法性原则、行政法治原则,是社会主义法治原则在执法领域的具体体现,是国家行政机关执法的最高准则.其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事,使国家
的行政管理活动完全建立在法治的基础上。

具体来说，第一，执法的主体合法.第二，执法的内容合法.第三，执法的程序必须合法.
坚持这一原则的理由在于：首先，指导国家行政机关正确实施管理。

其次,有利于防止行政权力的滥用。

(二)合理性原则
合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正,符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致.要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。

(三）效率原则
坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中,在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。

效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

三司法
一、司法的含义
司法又被称为“法的适用”或“法律适用",是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动.
司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是：
（一)司法的被动性
行政权在运行时具有主动性,而司法权则具有被动性.行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。

而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预.
（二）司法的中立性
行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响,至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。

(三）司法的形式性
行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性.相对于国家权力的目标，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标,而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式,作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。

(四）司法的专属性
行政权具有可转授性,司法权具有专属性.行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理.司法权不可转授,除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织,如仲裁机构.
（五）司法的终极性
行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。

行政权是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。

行政权只有在少数场合才具有终极性。

司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

二、司法的原则
司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。

这些基本原则主要有下列几项: (一）公民在适用法律上一律平等原则
公民在适用法律上一律平等原则是法律平等原则在司法过程中的具体体现。

它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等.
（二）司法机关依法独立行使职权原则
司法机关依法独立行使职权原则,也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中,依照法律规定独立行使司法权.这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力;要求司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律.
坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。

对司法权的监督表现在以下几个方面：其一,司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证.其二，司法权要接受国家权力机关的监督。

其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。

其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。

（三）以事实为根据，以法律为准绳原则
以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定,只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据.
以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中,要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度.
第六节法律解释和法律推理
一、法律解释
1．法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明.
1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2)法律解释与具体案件密切相关。

3）法律解释具有一定的价值取向性。

4)法律解释受解释学循环的制约。

2．法律解释的种类:正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释.
一是正式解释和非正式解释。

正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。

二是字面解释、扩充解释、限制解释.这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解,限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽,比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务,这个”父母”、"子女"都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母.
3．法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。

第一，文义解释,也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。

一文义解释集中在语言上。

第二，历史解释.历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。

强调依据立法史料,探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思.比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条,当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧,为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑.当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上,规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里,过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用.
第三，体系解释。

这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义.这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分,在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。

第四，目的解释.目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。

有的公园规定：”禁止攀枝摘花.”此规定从法学的角度看，也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。

这一解释属于目的解释。

4．当代中国的法律解释体制
第一个立法解释,当代中国的法律解释体制,我们的《立法法》稍微作了一些规定,一般认为现在立法解释是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。

第二个司法解释，包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。

第三个行政解释，它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。

它包括下列几种情况：一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释.这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。

另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释.
地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释.这种解释包括两种情况:一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。

凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定.另一种情况是，凡属地方性法规如何应用的问题，由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。

5．法律解释的原则。

法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则
第七节法律关系
法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系.如企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。

法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。

性质和特征
1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。