【法考】刑法通关笔记二十二章妨害社会管理秩序犯罪(下)真题+解析(115-118)

2019年刑法通关笔记第二十二章妨害社会管理秩序犯罪（下）真题+解析（115-118）
1.13-02-19
(单选题)甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。

关于本案，下列哪一选项是正确的？
A.盗伐林木包括砍伐树枝，甲公司的行为成立盗伐林木罪
B.盗伐林木罪是行为犯，不以破坏林木资源为要件，甲公司的行为成立盗伐林木罪
C.甲公司不以非法占有为目的，只成立滥伐林木罪
D.不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金
【参考答案】D
【考点】盗伐林木罪
【解析】
盗伐林木罪的行为也是一种盗窃他人财物的行为，属于盗窃罪的特殊法条，因此，盗伐林木罪要求行为人有非法占有目的。

本案中，甲公司是为了避免广告牌被树枝遮挡才将部分树枝砍掉，因此没有非法占有目的，不成立盗伐林木罪。

按照司法解释的规定，滥伐林木罪的成立要求滥伐数量达到10立方以上，故甲公司的行为也不成立滥伐林木罪。

A、B、C选项说法错误，D选项说法正确。

综上所述，本题选择D项。

2.14-02-20
(单选题)首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手重一点”。

在聚众斗殴过程中，被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。

关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑
B.甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯
C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D.对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪
【参考答案】A
【考点】聚众斗殴罪
【解析】
A项：《刑法》第292条第1款规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗段的；（二）聚众人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴。

造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的”第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。

”A项正确。

B项：甲即使未实际参与打斗，也是首要分子，而不是从犯。

B项错误。

C项：聚众斗殴致人死亡的，法律拟制为故意杀人罪。

聚众斗殴中，只有首要分子和积极参加者的行为才被规定为犯罪，而一般参加者的行为没有规定为聚众斗殴罪，在不能查明死亡原因的情况下、不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪。

C项错误。

D项：对于主、从犯罪名的认定，除了法律对罪名有特殊规定，以及法益得以在同一概念下进行解释的犯罪以外，主、从犯的地位只影响量刑。

故意杀人所侵犯的法益并不能概括性的包括聚众斗殴所侵犯的公众秩序的法益，所以即使本案中首要分子与其他分子所持主观心态不同，也不能认定其他分子构成聚众斗殴罪。

不能查明谁重伤致死，仅应对首要分子而不是积极参加者以故意杀人罪定罪处罚。

D项错误。

综上所述，本题正确答案为A。

3.15-02-20
(单选题)甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。

乙随即把凶器藏在自家地窖里。

数月后，甲生活无着落准备投案自首
时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。

关于本案，下列哪一选项是正确的？
A.乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪
B.乙向甲汇款2万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪
C.乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪
D.甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯
【参考答案】D
【考点】帮助毁灭证据罪、窝藏罪、事后不可罚的行为
【解析】
A项：帮助毁灭证据罪，是指帮助他人作为诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为，目的是妨害证据效力实现。

毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，包括妨碍证据显现、使证据的价值减少、消失的一切行为。

乙将甲的杀人凶器藏在自家地窖里，妨碍证据显现，属于“毁灭”证据，故乙成立帮助毁灭证据罪。

A选项说法错误。

B项：窝藏罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。

甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活，不利于司法机关抓捕甲，故属于帮助甲逃匿，成立窝藏罪，B选项说法错误。

C项：乙实施了两个独立的行为，分别成立帮助毁灭证据罪与窝藏罪，应当数罪并罚。

C选项说法错误。

D项：犯罪人犯罪后毁灭犯罪证据，这可谓是一种本能，法律无法期待犯罪人不去毁灭自己的犯罪证据。

因此，帮助毁灭证据罪中帮助毁灭的对象仅为“他人”的犯罪证据，而不含犯罪本人的犯罪证据。

甲虽唆使乙扔掉凶器，但该凶器是甲本人的杀人工具，换言之，乙帮助毁灭的证据是犯罪人本人的犯罪证据，而不是他人的犯罪证据，故甲的行为不构成帮助毁灭证据罪的教唆犯。

D为本题正确选项。

综上所述，本题正确答案为D。

4.16-02-61
(多选题)关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。

对甲应以非法持有毒品罪定罪
B.乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。

对乙应以贩卖毒品罪论处
C.丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各自运输海洛因500克。

丙将海洛因从一地运往另一地后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。

丙应对运输1000克海洛因负责
D.丁盗窃他人200克毒品后，将该毒品出卖。

对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚
【参考答案】ABD
【考点】走私、贩卖、运输、制造毒品罪
【解析】
非法持有毒品罪的“持有”是指单纯持有，与走私、贩卖、运输、制造没有联系。

如果为了走私、贩卖、运输、制造毒品而持有，只定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

A项：甲的购买行为本身不构成犯罪，也没有牟利的目的，即也不构成贩卖毒品罪。

但由于持有的数量达到了非法持有毒品罪的数量标准，根据2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

”江某为自己吸食而购买毒品，不构成贩卖毒品罪，数量达到要求，可构成非法持有毒品罪，同理，甲为了江某吸食而代为购买毒品，也构成非法持有毒品罪。

据此，A选项正确。

B项：2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”……应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

”据此，B选项中的乙为蒋某代购用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。

乙属于变相加价贩卖毒品给蒋某，对此应以贩卖毒品罪论处。

B选项正确。

C项：2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“受雇于同一雇主同时运输毒品，但受雇者之间没有共同
犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立……不应认定为共同犯罪。

”据此，丙与曾某虽受雇于同一雇主，但互不知情，各自运输海洛因的，不成立运输毒品罪的共同犯罪，丙仅对其运输的500克海洛因负责。

对曾某实施的行为以及危害结果，丙没有提供精神的、心理的、物理的任何帮助，不构成帮助犯，不负责任,所以丙不需对曾某的500克毒品负责。

雇主应对丙、曾某的毒品共1000克负责。

C选项错误。

D项：盗窃他人毒品后加以出卖的，出卖毒品属于盗窃犯事后处理赃物的行为，因该行为侵犯新的法益，不属于不可罚的事后行为，触犯两个独立罪名，按照原则应数罪并罚。

对此应以盗窃罪和贩卖毒品罪数罪并罚，D 选项正确。

综上所述，本题正确答案为ABD。

5.17-02-19
(单选题)《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

”《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但没有规定“事前通谋的，以共同犯罪论处。

”关于上述规定，下列哪一说法是正确的?
A．若事前通谋之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，即使事前通谋的，也应以窝藏、包庇罪论处
B．即使《刑法》第310条没有第2款的规定，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，也应以共同犯罪论处
C．因缺乏明文规定，事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，不能以共同犯罪论处
D．事前通谋事后掩饰、隐瞒犯罪所得的，属于想象竞合，应从一重罪处罚
【参考答案】B
【考点】事前通谋的共同犯罪，事前无通谋的共同犯罪
【解析】
注意规定性质的条文，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

其特点是：并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。

《刑法》明确规定，如果事前通谋而窝藏、包庇的，应以本犯行为即通谋之罪的共犯定罪处罚。

即使通谋之罪轻于窝藏、包庇罪，也应当以通谋之罪追究行为人的刑事责任，这是罪刑法定原则的当然要求。

A、D项，事前通谋，一方实行犯罪，另一方在事后对其进行窝藏、包庇的，属于事前有所分工的共同犯罪，事后实施窝藏、包庇的人属于对实行行为进行帮助，依据共犯从属性原理，对所有共犯人均按实行犯所触犯的罪名定罪，事后实施窝藏、包庇的行为人不构成窝藏罪、包庇罪。

A项、D项认定窝藏、包庇者可以构成窝藏、包庇罪，这是错误的。

B、C项，按照《刑法》第310条第2款，对于事前通谋事后窝藏、包庇的，以通谋之罪的共犯论处。

该规定属于注意规定，即使没有该规定，按照刑法理论，也应当按照通谋之罪的共犯论处。

《刑法》第310条第2款其原理可以推广到类似的情形中。

即使掩饰、隐瞒犯罪所得罪中没有类似规定，事先通谋后再掩饰、隐瞒犯罪所得的，也应当以通谋之罪的共犯论处，不再认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

B选项说法正确，C项错误。

综上所述，本题的正确答案是B。