2010年司法考试卷一模拟试题及答案解析(1)

2010年司法考试卷一模拟试题及答案解析（1）
一、单项选择题
1.下列哪种观点，不是分析实证主义法学派的观点？
A.不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的争议或道德准则
B.法学作为科学无力回答正义的标准问题
C.法在本质上是内含一定道德因素的概念
D.凡同道德对抗的法均是法
2.蒋某于1968年嫁给黄某，婚后夫妻关系较好。

因双方未生育，收养一子。

2002年，黄某与比自己小20多岁的妇女张某相识后，二人便一直在外租房同居生活。

2007年，黄某患肝癌住院治疗，立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、扶恤金和现金40000元赠与张某所有。

黄某去世后，蒋某与张某因该笔财产归属发生讼争。

法院审理后作出判决：遗赠人黄某的遗赠行为违反了民法公序良俗的相关规定，损害了社会公德，属于无效行为。

对于该审判，下列说法错误的是：
A.在本案中，法官是依据法律原则而非法律规则作出裁判的
B.在本案中，法官违反了“穷尽法律规则，方得适用法律原则”的司法标准，因此该裁判违法
C.对于本案法官而言，面临着一个在法律的安定性和合目的性之间取其一的艰难选择
D.在这个案件中，法官的裁判体现了一个价值判断和辩证推理的过程
3.下列情形中，属于法律制裁的是哪一项？
A.林某因骑车不慎，撞伤他人，被法庭判决赔偿300元
B.某私企职员王某因侵占单位资金，被单位开除
C.常某因违约被仲裁机构裁定赔偿对方当事人损失10万元
D.钟某因生活作风问题被开除党籍
4.关于法与国家权力的关系，下列说法错误的是：
A.在任何国家，法与国家权力都存在紧张或冲突关系
B.法的至上性意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力具有至上地位
C.不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的
D.法对权力合法性的确认不同于法对权力的约束和限制
5.关于法律移植和法律继承，下列哪项表述是错误的？
A.法律继承更强调不同时间的法律的承接和继受，即纵向意义上的法律之间的承接和继受
B.法律移植则更偏向于同时代的法律的吸收和借鉴，即横向意义上的法律之间的承接和继受
C.在法律的内容方面，不同历史类型之间法律的继承不可能全盘接受，而法律移植则在理论上有可能
D.相对于法的继承而言，法的移植在今日中国更为重要，面对这样一个十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，注意外国法与我国法的同构性和相容性，注意移植的法律与我
国国情相适应，不能超前
6.下列表述哪项是正确的？
A.卢教授认为，我国《刑法》第30条中规定的“公司、企业、事业单位”既包括具有法人资格的独资、私营公司，也包括不具有法人资格的独资、私营公司。

该解释属于正式解释
B.陈法官在审理完毕一起伪造货币案件后，在《人民法院报》上发表一篇文章，指出我国刑法中伪造货币中的“货币”包括生肖纪念币。

该解释属于学理解释
C.张律师认为，我国刑法中毒品犯罪中的毒品概念，应当参照卫生部《精神药品目录》和《麻醉药品目录》的规定进行解释。

该解释属于目的解释
D.从字面上看，很容易得出“挪用公款归个人使用”中的“个人”指的是自然人，包括本人、亲友或者其他自然人。

所以对此不需要解释
7.社会中的各种规范，包括道德、宗教、习惯、政策、法律等。

与其他社会规范相比，法具有自己的特征，下列关于法的特征的说法中不正确的是：
A.只有经过公共权力机构亦即有权的国家机关的制定或认可才能成为法
B.在国家权力所及的范围内，法具有普遍约束力
C.法具有可诉性，但它不是判断一种规范是否属于法律的标志
D.法以权利和义务为内容
8.秦朝中期，某郡民众因不满沉重的苛税，聚集上百人拒不缴纳税款，并冲进官府，砸坏了官府内的一些物品。

以上行为，在当时应按照何种罪名来加以处置？
A.共盗
B.群盗
C.谋反
D.逃避赋税
9.唐朝贞观年间，一名日本人在长安殴打一名波斯人，造成该波斯人重伤，关于处理此案所应该依据的法律有以下一些说法，哪一项是正确的？
A.由双方协商选择日本或波斯的法律处理
B.按照唐朝的法律处理
C.按照日本的法律处理
D.按照波斯的法律处理
10.下列有关法制思想的说法，错误的表述是：
A.“以德配天，明德慎罚”是对夏商神权政治学说的继承和发展，是周王朝的新的统治策略和治国方针
B.汉代中期后，“以德配天，明德慎罚”被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略
C.“明刑弼教”一词最早见于《尚书》，首先对“明刑弼教”做了新的阐述的是著名理学家朱熹
D.“明刑弼教”思想与“德主刑辅”的传统立法、司法原则一脉相承，在德与刑的关系上其思想也是一致的
11.清末修律中正式颁行的诉讼法规是：
A.大清刑事民事诉讼法
B.大清刑事诉讼律
C.大清民事诉讼律
D.各级审判厅试办章程
12.《德国民法典》是自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面已有变化，但不包括下列哪一个选项？
A.法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则
B.在法典中，与自由竞争经济条件相适应的，体现“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一公式的个人主义、自由主义民法原则，得到了明确的表述
C.法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动者的剥削
D.法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则
13.英、美的法律制度是英美法系具有代表性的制度，学生在讨论其法律渊源的相关问题时，提出以下观点，正确的为：
①英国的普通法是由普通法院创立并发展起来的一套法律规则，这套规则被美国完全吸收
②美国独立后涉及使用衡平法的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院
③当普通法与衡平法发生冲突时，普通法优先
④国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“基本立法”
A.①②
B.③④
C.②④
D.②③
14.下列哪些原则是资本主义宪法和社会主义宪法共有的：（1）主权在民原则；（2）保护私有财产原则；（3）法治原则（4）基本人权原则（5）权力制约原则（6）议行合一原则？
A.（1）（3）（4）（5）
B.（2）（3）（5）
C.（2）（3）（4）（6）
D.（1）（2）（5）
15.下列关于行政区域建置和划分，哪一项是不正确的？
A.重庆市有权批准在丰都县增设一镇和巫山县减设一镇的建置
B.云南省人民政府有权决定大理白族自治州下的某镇和某彝族民族乡的合并
C.国务院有权决定天津市、福建省福州市、广西壮族自治区、北京市密云县、湖南省麻阳苗族自治县、上海市杨浦区五角场镇的区域划分
D.全国人民代表大会有权批准广东省和宁夏回族自治区的建置
16.钱某因故意杀人罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

在服刑期间，他不能享有以下哪项权利？
A.信奉天主教的自由
B.对国家机关的批评建议权
C.继承其父遗产的权利
D.撰写文章发表自己对文化建设的意见的自由
17.贵州省甲县副县长贾某利用职务便利，收受大量的贿赂，帮助一些企业逃脱质检，导致本县的重大支柱产业——建材行业的质量下降，产品滞销，甲县检察院检察长陈某也与此事有牵连。

在甲县人民代表大会开会期间，324名正式代表中有25名代表书面联名向甲县人大常委会提出对于贾某和陈某的罢免案。

对此，下列选项中判断正确的是哪一项？
A.甲县人大开会期间，只有主席团和常务委员会才可以提出罢免案
B.25名代表提出的罢免案无法启动对贾某的罢免程序
C.在合法罢免程序下，陈某并不属于可被罢免人员之列
D.罢免案需要经列席代表过半数通过
答案解析
一、单项选择题
1.答案：C
解析：所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法与道德是分离的。

具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。

法在本质上是内含一定道德因素的概念是自然法学派的观点，而分析实证主义法学派认为，不论法是否与道德对抗均是法。

故应选C项，其他三项均是分析实证主义法学派的观点。

2.答案：B
解析：上述案件是依据法律原则进行司法审判的典型案件，法官舍弃了对我国《继承法》相关规则的适用，直接依据民法公序良俗原则作出裁决。

在本案中，到底是依据《继承法》规则来审判还是参照民法原则审判，法官面临着一个追求法律的安定性还是合目的性的艰难选择，在此过程中，法官要进行价值判断，要进行辩证推理而非形式推理。

需要说明的是，“穷尽法律规则，方得适用法律原则”是法律原则适用的一个前提条件，但不是绝对的，在特定情况下，法官也可以直接舍弃规则而采用原则，本案即属于这种情况，因此不能说该裁判是违法的，所以答案选B。

3.答案：A
解析：法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

法律制裁可以分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁四种。

法律制裁强调其必须由特定国家机关实施，可见只有A项表述是正确的，因为赔偿300元的决定是由法庭作出来的，而法庭显然是国家机器的重要组成部分。

而B项中的私企、C项中的仲裁机构以及D项中的党组织都不是国家机关，因此它们所实施的一系列行为都不属于法律制裁的范畴。

4.答案：D
解析：法对权力合法性的确认也即法对权力的约束和限制。

故D项错误，其他三项表
述正确。

5.答案：D
解析：法律移植和法律继承的关系中，法律继承强调的是较后历史类型的法律对较前历史类型的法律的承接和继受；法的移植需要注意的同构性和相容性，需要与受体的社会经济状况相适应，但不是不能具有超前性，故D选项表述不正确，应当入选。

6.答案：B
解析：正式解释是指特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释。

A项中卢教授作出的解释不具有法律约束力，A项错误。

非正式解释，也叫学理解释，是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作不具有法律约束力的解释。

陈法官在审理案件之中所作的解释不是正式解释，是非正式解释，B项正确。

C项中的解释方法属于体系解释，是指将法律条文放在整部法律或整个法律体系中进行的解释，C项错误。

从字面含义解释法律也是一种解释方法，即文义解释，所以D项错误。

本题正确答案为B项。

7.答案：C
解析：与其他社会规范相比，法具有自己的特征，这些特征概括起来包括：法是调整人的行为而非思想的社会规范；法律由国家制定和认可，法具有普遍性；法律以权利义务为内容；法具有国家强制力；法是可诉的规范体系，具有可诉性。

可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性，判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察，所以C错误。

8.答案：B
解析：在秦朝，侵犯财产方面的罪名主要是“盗”，盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑。

但是，秦代有共盗、群盗之分：共盗指5人以上共同盗窃；群盗指聚众反抗统治秩序。

题目中的描述是民众反抗统治者征收沉重的苛捐杂税的行为，很明显是对统治秩序的反抗，所以应属于群盗。

谋反在当时被视为最严重的犯罪，属于危害皇权罪，主要目的是推翻现任皇帝的统治，谋反者自己取得统治权，这和群盗有本质区别，所以选项C错误。

逃避赋税是秦律中妨害社会管理秩序罪的一种，《秦律杂抄》为防止逃避口赋，即人口税，规定隐匿成年男子以及申报废、疾不实等情况的，都要被处刑。

题中的情形与逃避赋税无关，没有隐匿成年男子、申报废、疾不实等情况，所以选项D错误。

因此，本题的正确答案是选项B。

9.答案：B
解析：《唐律·名例律》规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”意思是同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。

在当时不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了大量外国侨民前来所引起的各种法律纠纷问题。

由此可见，本案中，日本人在长安殴打波斯人，显然属于不同国籍侨民在中国犯罪的情形，理应按照唐朝法律处理，所以选项B是正确的。

10.答案：D
解析：周初统治者为了谋求长治久安，继承了夏商以来的神权政治学说。

同时为了修补神权政治学说中的缺漏，并确定周王朝的新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”
的政治法律主张。

汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。

所以A、B正确。

“明刑弼教”是“明与五刑，以弼五教”之语的简称，最早见于《尚书·大禹谟》，从字面看，“弼”乃辅佐之义，似与“德主刑辅”的传统立法、司法原则并无不同。

实则不然，“德主刑辅”中，德为刑纲，刑受德的制约，处于次要的辅助地位。

宋代以后，在处理德刑关系上有突破，著名理学家朱熹首先对其“明刑弼教”作了新的阐释，提高了礼刑关系中刑的地位。

他强调，刑与教的实施可“或先或后”、“或缓或急”。

经此一说，刑与德的关系不再是主次关系，德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，刑罚也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教”。

所以C项正确，D错误。

依题意，D项当选。

11.答案：D
解析：《各级审判厅试办章程》是清政府于1907年颁行的诉讼法规。

该章程共分为总纲、审判通则、诉讼、各级检察厅通则、附则等五章，共120条，规定了审级、管辖、审判制度、检察机构等在内的若干诉讼体制和规则。

答案A不正确。

《大清刑事民事诉讼法》是清末修律大臣沈家本等人草拟的诉讼法典草案，共分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件等五章。

共260条。

因遭到各省督抚的反对和礼教派的攻击，该法律草案未及颁行。

答案B、C不正确。

《大清民事诉讼律》和《大清刑事诉讼律》是在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年彻底完成。

这两部诉讼法草案均系仿照德国诉讼法而成，但均未颁行。

故D项正确。

12.答案：B
解析：《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和容克贵族相妥协的产物，因此具有时代的特点：第一，法典贯彻了近代西方民事立法的一般原则，包括公民私有财产所有权不受限制的原则、契约自由的原则、过失责任原则等。

同时，反映了资本主义的自由经济向垄断经济发展的时代特征，如对私人所有权进行了适当限制，在契约的意志表示方面，意志自由开始受到制约；在民事责任方面，实行过失责任与无过失责任原则并举。

第二，法典规定了法人制度，承认法人为民事权利主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。

这是资产阶级民法史上第一部规定法人制度的民法典。

第三，法典保留了浓厚的封建残余，表现在对容克贵族的土地所有权予以特别保护，在亲属法方面带有明显的中世纪封建家长制的残余。

比《德国民法典》制定较早的《法国民法典》是1804年由拿破仑签字颁布的，当时还处在资本主义自由竞争时期，所以这部民法典的特征之一是：典型的资产阶级早期的民法典（“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”）。

其所创立的基本原则有：①民事权利平等；②资本主义私有财产权无限制、不可侵犯；③契约自由，即契约一经有效成立，不得随意变动，当事人须依约定，善意履行；④过失责任，即承担损害赔偿责任以过失为基础。

由此可以看出，B项“在法典中，与自由竞争经济条件相适应的，体现个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”这一公式的个人主义、自由主义民法原则，得到了明确的表述是《法国民法典》的特点，不是《德国民法典》的特点。

所以，本题的正确答案是B。

13.答案：C
解析：美承英例，英美的法律渊源都包括普通法、衡平法、制定法三部分。

但由于美国
在吸收过程中，并没有全盘吸收，且经过一定时间的发展，早已具有自己的特色。

普通法是
指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则，“遵循先例”是其最基本的原则。

美国以英国普通法作为建立新法律的基础，但并非全盘照搬，而是根据实际有选择的吸收。

①错误。

衡平法是指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，与普通法相比，衡平
法只是一种“补偿性”的制度，但当两者发生冲突时，衡平法优先。

③错误。

美
国独立后，在绝大部分州适用衡平法的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。

②正确，美国的制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法，但其效力和地位很高。

制定
法的种类包括欧洲联盟法、国会立法和委托立法。

其中国会立法是英国近现代最重要的法定法，被称作“基本立法”。

④正确。

因此，本题应选C。

14.答案：A
解析：采排除法，（2）为资本主义宪法所特有的基本原则；（6）为社会主义宪法所持
有的基本原则，排除（2）、（6）项，因此A是正确的。

15.答案：C
解析：按照《宪法》第62条、第89条、第107条进行整理如下：（1）下列机关有权
建置行政区域：①全国人民代表大会有权批准省、自治区和直辖市的建置。

基于此，全国
人民代表大会有权批准广东省和宁夏回族自治区的建置，D项正确，不当选。

②国务院有
权批准自治州、县、自治县、市的建置。

③省、直辖市的人民政府有权批准乡、民族乡、
镇的建置。

重庆市是我国的四大直辖市之一，有批准其下乡镇建置的权力，故有权批准在丰
都县增设一镇和巫山县减设一镇的建置，A项正确，不能选。

（2）下列机关有权决定行政区
域的划分：①国务院有权决定省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市的区域划分。

国务院有权决定天津市、福建省福州市、广西壮族自治区、北京市密云县、湖南省麻阳苗族
自治县的区域划分，但不能决定上海市杨浦区五角场镇的区域划分，因为这属于上海市人民
政府的权力范围，故C项错误，应当入选。

②省、直辖市的人民政府有权决定乡、民族乡、镇的区域划分。

云南省人民政府决定大理白族自治州下的某镇和某彝族民族乡的合并是符合《宪法》规定的，省政府对乡镇有建置和区域划分的权力，故B项是正确的，不能选。

16.答案：D
解析：我国公民享有政治权利和自由，包括选举权与被选举权、言论自由、出版自由、结社自由、集会、**、示威自由。

因刑事犯罪而被剥夺政治权利，指的是以上几个方面。

除
此之外，根据《刑法》第54条的规定，担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、
事业单位和人民团体领导职务的权利也被剥夺。

被剥夺了政治权利的公民仍享有以上权利和
自由之外的其他权利和自由。

A项属宗教信仰自由，B项属监督权，C项属继承权，因此，
只有D项内容符合题意。

17.答案：B
解析：1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2004年10月27
日修正）第26条第1款规定，县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候，主席团、常务委员会或者十分之一以上代表联名，可以提出对本级人民代表大会常务委员会组**员、人民政府组**员、人民法院院长、人民检察院检察长的罢免案，由主席团提请大会审议。

甲
县人大开会期间，有主席团和常务委员会和1/10以上（在本题中，即是33名代表）代表可
以提出罢免案，故A选项错误，B选项正确。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第56条规定，副县长是县人民政府的组**员；根据该法第10条的规定，检察院检察长是合法罢免程序下人大的罢免对象，所以C项错误，不能选。

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第38条规定，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督；县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。

地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权随时罢免自己选出的代表。

代表的罢免必须由原选举单位以全体代表的过半数通过，或者由原选区选民的过半数通过。

依此，D项是错误的，罢免案需要经全体代表过半数通过，而不是“列席代表”。

实际上，人大制度上并无“列席代表”一说，只有“代表”和“列席人员”之分。

《全国人民代表大会组织法》规定，国务院的组**员，中央军委的组**员以及最高人民法院院长、最高人民检察院检察长列席全国人民代表大会，其他有关机关、团体的负责人，经主席团决定，可以列席全国人民代表大会会议。

另外，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也规定，县级以上的地方各级人民政府组织人员和人民法院院长、人民检察院检察长，乡级的人民政府领导人员，列席本级人民代表大会会议；县级以上的其他有关机关、团体负责人，经本级人民代表大会常务委员会决定，可以列席本级人民代表大会会议。

由此可见，在人民代表大会会议上的列席人员可分为“法定列席人员”和“决定列席人员”，但不能称之为“列席代表”。

即使有上级人大代表列席下级人民代表大会，也应称为“列席人员”，而不应称“列席代表”。

即便是使用正确的“列席人员”，也迥然不同于“全体代表”，这就更印证了D选项的错误性。