现代行政法基本原则之重构

一、引言现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此，行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。

作为行政法基本原则，它应当是基于现代行政权的基本功能和基本规律，对调整行政权与公民权、行政权与司法权和行政权与立法权之间的关系具有高屋建瓴指导意义的基本行为准则。

它上承现代行政法的立法目的，下系现代行政法的基本制度。

因此，在现代行政法（学）中，行政法基本原则的地位是其他任何规范或者理论所无法替代的。

在中国行政法学界，现代行政法基本原则如何构建？这一问题至今尚未获得共识。

虽然“行政合法性原则”和“行政合理性原则”已为许多行政法教科书所认同，但仍有不少学者通过自己的个人专著或者论文对这种“说法”进行质疑和批判，并提出了许多关于构建行政法基本原则的新观点、新思想。

然而，仔细读完这几年行政法基本原则构建理论中的“新说”之后，我有以下几个疑惑一直挥之不去：（1）构建现代行政法基本原则的逻辑起点是什么？（2）构建行政法基本原则的逻辑结构是什么？这两个问题似乎都没有纳入论及行政法基本原则的学者视野。

我以为，没有前者的依托，现代行政法基本原则将是无源之水，无本之木；没有后者的规范，现代行政法基本原则必然是信手拾来，可多可少的遣词造句。

有鉴于此，本文就上面提出的问题展开论述，以期进一步完善中国的行政法（学）理论体系。

二、现代行政法基本原则的逻辑起点行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。

长期以来，虽然行政法在英国普通法中没有独立的法律地位，但行政法作为一种法律现象在英国却是客观存在的。

“英美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。

”在大陆法系国家中，行政法是一个为人们极其熟悉的法律概念。

“在法国，行政法与民法一样，是最优秀的国家法。

”从历史角度看，虽然各国行政法的产生和发展都有其自身独特的背景，但是这一点却是相同的：“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。

”20世纪以来，行政权扩张成为世界范围内行政法领域中一股无法遏制的发展趋势，其背后的原因是经济发展带来许多“外部性”问题，无法通过市场机制加以解决，从而影响了社会正常发展的秩序。

解决这些问题成了现代政府义不容辞的职责，现代政府从事这方面的活动促使现代福利国家的形成与发展。

在现代福利国家中，政府不能恪守原有“守夜人”的职责，它应当积极地介入社会生活，为人民提供“生存照顾”的行政任务。

在这样的行政理念支配下，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。

面对这样的现状，行政法任务中“一个主要的问题仍是要遏制专制行为，而另一个问题则是要促使行政机关更诚实、迅速和更有效地行动；当行政法作为一个制动器时，那些维护公正的原则可以保留，但当要求行政机关为发动机而行动时，这些原则就远远不够了。

”因此，有效的但必须是节制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。

（一）有效率的行政权在传统行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政权的人权卫士，要么是管制行政相对人的统治工具。

因此，在传统行政法的思维模式中，行政权并不具有主体地位，而是一种达成某种目的的工具。

世界各国虽然国情不同，法系有别，但这一结论的普适性却并不令人怀疑。

然而，自由的市场经济调节机制的失灵，为政府摆脱上述角色提供了一个重要契机。

市场机制的失灵表现为社会财富分配的不公正、弱者生存危机、垄断导致的不公平竞争以及影响人类生存与发展的环境恶化等问题。

这些问题的产生与恶化引发了现代社会中行政权功能的嬗变。

“行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在福利国家或社会国家中，国家的任务更是庞杂而繁重，行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，成为一双处处看到见的手，如此方能满足人民与社会的需要。

”由此可见，在现代社会中，政府不单单是个人权利的守卫者，同时也是个人权利的促进者。

政府履行这一职责的基本前提是必须拥有一个有效率的行政权。

虽然为了防止行政权力滥用而设置了许多制约机制，“但是，
这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引
导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过
程。

”行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。

效率原本是经济学所关注的
一个基本问题，上个世纪60-70年代在美国出现的法律经济学，标志着经济学的效率理论对
法律产生了全方位的影响。

在法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资
源为宗旨。

当政府借助于行政权积极、主动地干涉社会经济生活领域时，相应的法律制度设
置与运作必须以确保行政权的效率为宗旨。

对于现代社会来说，“与秩序、正义和自由一样，
效率也是一个社会最重要的美德。

一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正
的社会，也必须是高效的社会。

”基于这样的法理念，行政权虽然需要规则的控制，但我们必
须依赖于一个高效的行政权，积极、主动地出入于社会各个领域，协调各种利益关系，裁断
各种利益冲突，在法律的许可下制定相应的规则，从而在最大限度内确保公民的基本人权得
以实现。

因此，“行政法的基本目的之一正是树立指导性的原则及程序，借以管制官员的不轨
意图，-一方面‘使他们循规蹈矩’，另一方面却不妨碍他们的主动进取心。

”现代社会要
求政府积极、主动地行使地行政权从根本上解构了传统行政法律制度，并从中逐渐发展出一
系列制度化的法律反应机制，如委任立法、行政裁判、行政指导、行政合同以及给付行政等。

这些新的行政法制度不断地促使行政法（学）体系吐故纳新，从而使行政法（学）更加适应
政府积极、主动地行使行政权的客观需要。

面对这一现实，作为现代行政法脊梁的基本原则
应当对此作出回应。

（二）有限制的行政权基于人性的弱点，行政权必须加以限制。

这是行政法始终恪守的一条基本信念，也正是在这个意义上，“控权法”几乎成了行政法的代
“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。

无论如何，名词。

在英美法系中，
这是此科学的核心。

”而在大陆法系中，“依法行政原则要求行政受立法约束，同时处于行政
法院的控制之下，行政法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。

”因此，现代
行政法下的行政权必然是一种有限制的国家权力。

传统行政法控制行政权的路径之一是，
通过议会制定法律授予行政机关行政权，要求行政机关必须根据法律行使行政权。

这种授权
理论相当长的时期内一直支持着议会对行政权的有效监督。

“尽管近代授权理论很少限制立法
机关授予行政机关广泛权力的能力，但国会始终可以通过随后的立法撤销或缩小已授予的权
力。

有时，国会迅速明确地采取行动取消或延缓有争议的机关行动。

”这一控制行政权路径特
点是：议会的法律是行政权的唯一正当来源，也是行使行政权的唯一依据；议会的法律规定
了行政机关有什么权力，但对行政机关如何行使这些权力却不太关注。

路径之二，通过独立
的司法机关审查行政权行使的结果，从而为私人提供法律救济。

司法控制具有悠久的法律传
统，特别是在普通法国家。

英国著名法学家戴西在论述法治理论时曾写道：“所有的人，不管
他的地位和条件如何，都应服从王国的普通法院的司法管辖。

在英国，法律平等的观念或所
有等级的人都服从于普通法院裁判的法律观念，已经被推崇至极限。

所有的官员从首相到警
察，应为没有法律理由的行为承担和其他公民一样的法律责任……。

”放眼看世界，凡法治国
家或先或后都步入了通过司法机关监督行政权行使的法治进程。

这一控制行政权路径特点是：
法院基于中立的地位消极地介入行政权领域，对行政权实施有限的控制；通过要求行政机关
就作出的行政行为提出相关事实和对法律适用所出的合理说明，为行政相对人提供事后补救。

20世纪以来，行政权中的自由裁量成份比重不断提升，议会和司法机关对行政权的控制方式
捉襟见肘。

于是，现代行政法在不放弃议会的事先控制和司法的事后控制手段前提下，又通
过行政程序发展出以行政相对人程序抗辩为核心的过程控制。

自1889年西班牙颁布世界上第
一部行政程序法以来，经过一个多世纪的发展，通过行政程序控制行政权已为现代法治国家
监督行政权的主要手段。

“通过行政程序制约行政权的行使尽管一般不考虑与行为相关的具体
权利义务关系，其预先规定的一系列可操作的技术（possiblemechanism），却在相当程度上
保证行为朝合理的方向发展，并得出合乎正义标准的结果。

”这一新的控制行政权路径特点是：
基于正当法律程序理念为核心设计行政程序，通过行政相对人的参与论证行政机关作出行政行为的理由，从而提高行政权的结果为行政相对人可接受的程度，实现控制行政权的目的。

以上三种控制行政权的路径仍是现代行政法发展的基本框架和正确方向，虽然某些方面保留了传统行政法的印迹，但现代社会的情势变迁足以成为改写行政法基本原则的充分理由。

三、现代行政法基本原则的逻辑结构什么是行政法？这是迄今行政法学界尚未达成共识的基础性概念，也是构建现代行政法基本原则的法理基础。

但是，可以毫不夸张地说，几乎每一本行政法论著与教材都会有一个行政法的定义。

虽然这是学术争鸣的正常现象，但是多少也反映出行政法（学）基本理论的根基不实。

“所谓行政法，即是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。

”这一定义在国内行政法学中应当说是具有权威性的，但是，该书在论及“行政关系”时，将调整“行政救济关系”作为行政法调整的对象之一，实际上是承认行政诉讼法是行政法的一部分，而该书的名称则是“行政法与行政诉讼法，”这又意味着行政法与行政诉讼法在逻辑上是并列的，而不是从属的。

其实，在许多行政法论著和教科书中都存在这个问题。

要科学地认识行政法的概念，我以为必须从以下三个视角切入：（一）作为“动态的宪法”的行政法行政法作为一国的部门法，它与宪法的关系究竟如何？一直成为宪法学与行政法学讨论不清的理论问题之一。

无论是“宪法消失，行政法长存”，还是“当作是具体化宪法的行政法”，或者是“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。

虽然这些论断并不为所有人所接受，但是在它们论及到宪法与行政法之间具有不可分离的关系上，几乎没有人提出异议。

从功能上讲，“宪法既起着授权作用，也就包括限制权力的作用在内了。

授权就意味着限制。

从法律上讲，真正有效宪法一定具有下列明确的规定：（1）各种政治机构是怎样组成的；（2）对这些机构赋予什么职权；（3）这些职权是如何行使的。

”[21]然而，宪法规范毕竟是具有原则性之特点，它对国家和社会发生作用的路径在绝大多数情况下是借助于从属其的部门法来实现的。

在所有的部门法中，行政法是沟通宪法与社会的主要媒介。

但另一方面宪法也应当与行政法保持必要的距离，比如，将宪法基本原则降为行政法基本原则，那么宪法作为国家根本法的特征将会被繁杂、多变的行政法律规范抹平，同时行政法基本原则也可能将丧失部门法的特性。

我国宪法学的不发达，必然影响行政法学的发展。

就行政法基本原则的构建而言，从上个世纪80年代搬用政治原则或行政管理原则，到90年代借用宪法基本原则，这些现象都集中反映了我们没有在现有法律体系中为行政法找到正确位置。

[22]或许这就是我国行政法（学）发展的一个瓶颈。

但令人不安的是，眼下行政法学界似乎仍没有认真对待这个问题，甚至有意无意地疏远宪法。

我认为，构建现代行政法基本原则必须与宪法基本原则保持适当的距离，但又必须与其建立一种源与流的关系。

这是作为“动态的宪法”的行政法题中应有之义。

（二）不同法律传统映照下的行政法法律传统是一个国家或者民族在长期的法律活动中形成的一种独特的行为或者思维模式，是一种不能轻易改变的行为或者思维定势。

就这个意义上讲，任何法律制度都是历史发展过程中逐步形成的，而不是某一天根据一张宏伟蓝图建立起来的。

因受外在各种条件差异性的影响，在世界范围内只有相似而没有完全相同的法律传统，法律制度也是如此。

正如比较法大师勒内？达维德所说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。

但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。

”[23] 行政法属于公法，直接调整与国家公权力有关的法律关系。

从实际情况看，行政法制度如何安排以及人们对行政法的认知乃至一国行政法体系如何构造等，都直接与该国家行政权力的运作方式有关；而一个国家行政权力如何运用以及与立法权、司法权之间的关系，又与该国的法律传统密不可分。

如法国通过“行政性”的行政法院建立了行政诉讼制度，而英美国家则借助于普通法院确立了司法审查制度。

这与该国的法律传统是不可分离的。

[25]行政法就其知识而言是地方性的，不同于刑事法、民事法那样具有普适性，因此从比较法角度看，统一行政法定义是不可能有的。

我们只能说英国行政法、美国行政法、法国行政法、德国行政法、日本行政法、中国行政法……。

例如，对于英国行政法，我们必须从它的自然公正原则为切口，才能发现并掌握它的精髓。

威廉？韦德的《行政法》足以说明行政法在英国的今天是何等重要的一个法律部门。

而对于美国的行政法，伯纳德？施瓦茨教授则说：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。

由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法和补救时才是例外。

我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。

”[26]在法国和德国，“行政机关制定的法”却却是构成行政法的重要内容之一。

各国行政法内在逻辑结构不同，必然影响到该国行政法基本原则的建构。

如英国在行政法调整行政机关与公民之间关系中，强调自然正义原则，而在调整司法机关监督行政机关的关系中，则始终贯彻越权无效原则。

美国则将“正当法律程序”这一宪法原则通过联邦最高法院的判例引入行政法，从而成为美国行政法的核心，并完成了行政程序法典化任务。

德国则在依法行政的宪法原则下分解出“法律优位”和“法律保留”两大原则。

这些现象折射出了如下信息：虽然行政法的理念及其功能在不同的法律传统下可以达成共识，但是各国行政法基本原则却是在本国行政法特有的内在逻辑结构中呈现出难以协调的差异性。

（三）非法典化的行政法“非法典化”作为行政法的一个形式特征一直为大多数行政法学者认同。

所谓“非法典化”是指行政法作为一个部门法不能以一部统一法典形式存在，如我们讲到民法可以列出若干著名的民法典，但行政法却没有这样统一的法典。

行政法不能制定统一法典的理由是：“行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，技术性、专业性又比较强，而且行政关系变动较快，因此，制定一部包办万象、完整统一的行政法典是十分困难的。

”[27]这个理由并没有多大的错误，但存在着对行政法内部逻辑结构认识上错误。

这种认识上的错误与其说是行政法理论的简陋，不如说是我们认识能力上的惰性，如同在上个世纪80年代我国最有权威的《中国大百科全书》法学卷中，学者们将程序法等同于诉讼法一样的病因。

[28]这是中国法学界一个“非典型”的错误。

刑法与刑事诉讼法和民法与民事诉讼法这样的内在逻辑构结不适用于阐释行政法与行政诉讼法关系。

我认为，将行政法作为上位概念，下分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法可能是一种比现在的认识结果相对科学的一种结构划分。

[29]基于这样的认识，当我们说行政法不能法典化时，其实只能说行政实体法不能法典化，行政程序法和行政诉讼法是可以法典化的。

当今世界不少国家和地区在这一方面已有许多成功的经验，我国已经制定了行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法，将来还要制定行政程序法。

特别还需指出的是，在现有各国的行政程序法中，有大量的行政实体法的一般规定。

这或许也是行政实体法部分内容法典化的一种趋势。

结论：行政法“作为动态的宪法”可以分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。

行政实体法所要解决的问题是行政机关有什么权力，即行政机关能干什么。

行政程序法所要解决的问题是行政机关如何行使权力，即行政机关怎么干。

行政诉讼法所要解决的问题是行政相对人不服行政权力时的法律救济，即行政机关做错了怎么办。

由此，行政法的内外逻辑结构应当是：宪法↓行政法↙↓↘行政实体法行政程序法行政诉讼法四、现代行政法基本原则的体系构建行政法内分行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分，它们具有相对独立性。

这种独立性使得行政法的任何一项基本原则都不能贯穿于整个行政法所规范的活动的全过程。

但我们也看到它们之间又具有互相关联性，只有基于这种关联性所确立的现代行政基本法原则，才具有科学性、适用性。

因此，以现代行政权的基本功能为基点，在行政法内部结构中的每一个相对独立的部分分别设立现代行政法基本原则，从而形成一个具有内在联系的、开放性的法原则体系。

具体论证展开如下：（一）以有效率的行政权为基点，构建现代行政法三大基本原则 1.行政效力推定原则。

行政效力推定是指行政主体作出的行政行为，即使存在瑕疵也应当推定行政行为合法有效，所有的组织和个人都必须给予尊重，相关的组织和个人必须履行行政行为所设定的义务。

确立这一基本原则的法理基础是社会发展所需要的正常秩序。

行政实体法
是法律授予行政机关有什么权力，其根本目的是要求行政机关通过这些权力-表现为行政行为-为社会提供发展所需要的秩序。

为此，对于行政机关作出的行政行为-作为对现有紊乱秩序的矫正力量-所有人都有服从的义务，从而确保行政权在整合社会秩序过程中的高效性。

行政效力推定原则构成了行政法上行政行为效力理论中“公定力”的法理基础。

这一基本原则包含如下内容：（1）应当根据行政机关管理社会的客观需要，法律必须给予充分的授权。

客观需要在很大程度上构成了行政机关获得某种行政权力的正当理由。

我国通过法律授予海关警察权就是典型事例之一。

[30]（2）行政行为效力推定具有相对性，即行政机关能够将社会秩序的失范状态控制在社会可以容忍的限度内，因此“过分”追求秩序划一的行政行为将作为该基本原则的例外存在，如无效行政行为。

（3）对已作出的行政行为，在法定时效届满后行政相对人仍没有提起行政救济，则该行政行为的效力正式确定。

但是，行政机关可以通过法定程序并依据法定事由变更、消灭法律效力已正式确定的行政行为。

这一内容又奠定了信赖利益保护和诚实信用作为现代行政法具体原则的法理基础。

行政效力推定原则的法理意义在于，它确保了行政机关通过行政行为为社会的稳定发展提供了秩序保障。

现代社会中利益多元、贫富不均、区域差别以及决策失误增多等，酿成了大量不稳定的因素，它们不断地撞击着正常的社会秩序。

如果行政机关没有有效的手段制止这种反秩序的行为，那么社会秩序将可能走向全面崩溃，社会因此失去了存在的基础。

2.行政自由裁量原则。

行政自由裁量原则是指行政机关在法律授权的范围内，根据具体情况将一般性原则或者条款适用于个案的一种最适当的选择。

确立这一基本原则的法理基础是成文法固有的局限性。

在传统行政法中，行政自由裁量情形也是存在的，但当“积极行政”的理念导入现代行政法之后，“羁束行政”越来越不适应现代行政的需要；而立法机关面对复杂多变的行政事务，只能通过大量“无固定内容”的条款向行政机关授权。

于是行政自由裁量构成了现代行政权的核心。

这一基本原则包含如下内容：（1）行政自由裁量本质上是法律为行政权保留了一个“自由活动”的空间。

这意味行政机关在法定条件下可以根据自己的判断作出最适宜的行政决定，从而提高行政权的效率。

自由裁量在传统法理上的名声并不好，“因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。

”[31]因此，人们在强调通过行政程序控制行政自由裁量时，往往忽视了行政程序的另一个功能：即对行政自由裁量权行使的有效保障，如行政程序中时效、简易程序和行政文书送达等，其实都是同一价值取向。

（2）行政自由裁量是在行政程序规范下的一个行为的过程，然而“规范”并不能简单地等同于“束缚”、“限制”，积极地促进行政自由裁量权有效率地行使同样是“规范”这枚硬币的另一面。

大陆法系国家行政程序法典化事业发达，与英美法系国家相比，“英美法系国家比较注重行政程序中的公正，而大陆法系国家则更多的是追求法律程序中的效率，从而在行政程序法价值取向模式上产生了差异性。

”[32]（3）行政自由裁量包括事实认定和法律适用两部分，行政程序为行政机关在事实认定和法律适用过程中提供了程序保障。

在事实认定和法律适用中存在的大量自由裁量权，都需要通过行政程序加以个别化，从而为社会的正常发展提供一个基本的秩序；离开了行政程序的规范，行政自由裁量权永远是抽象的，字面意义的。

行政自由裁量原则的法理意义在于：它通过行政程序规范行政自由裁量权，达成行政权的有效率地行使。

此原则在行政实体法中体现在授权的内容上，但更重的是在行政程序法中则体现在所授予的行政自由裁量权的行使过程中。

“贯穿于整个行政程序的核心主题是自由裁量权-在行为过程中两个或者更多方案可供选择的权力-的存在。

”[33]就行政程序与行政自由裁量权关系而言，它们如同江河的堤坝与堤坝之内的水，堤坝不仅仅要堵住水的四处漫溢，更是为了让水朝着一个正确、合理的方向快速流动。

3.司法审查有限原则。

[34]司法审查有限原则是指在行政诉讼中司法权在监督行政权时，其介入行政权领域在深度和广度上必须保持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率。

确立这一基本原则的法理基础是，任何国家行政诉讼制度建立的前提是行政。