法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”

法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”　
——兼论我国法学研究之流弊
刘南平
武汉大学法学硕士，美国耶鲁大学法学院法学硕士（LLM），法学博士（J.S.D）。

现受聘于香港大学法学院。

本文在撰写中，香港大学普通法文凭资格候选人吴泉能先生帮助收集部分相关资料，特此感谢。

此外，香港大学研究基金（The Committee on Research and Conference Grants）（CRCG）也为本文的完成提供资助，在此一并表示感谢。

引子1[i]
这是一篇迟来的文稿。

相信本文的观点会受到我国法学界同仁的非议甚至责难。

说它迟来，是因为本文中的基本观点早在10年前就已成形。

那时，笔者正在美国耶鲁法学院攻读法学博士学位，博士论文的撰写已是一年有半。

论文的结构和主要内容大致底定，几个章节（包括导言）早已草就。

总之，对论文写什么，怎么写是胸有成竹。

在一次与论文主导教授的见面中2，[ii]笔者同时呈上拟好的几个章节，主导教授却有意识地单独抽出导言部分读起来。

他看得很快，似乎在寻找甚么。

阅后，他认真地说道："不行。

这篇论文没有命题（thesis）"。

我当时被他这句话给蒙住了！心想，这老头真会捉弄人。

我随他做论文研究已一年有半，而且保持著经常的联系，他为甚么忽然这个时候提出这个问题，这是不是在为难我。

埋怨归埋怨，但心里很清楚：主导教授通不过，一切都免谈。

于是乎，我们就甚么是命题，怎样有可能寻到一个通得过的命题讨论了好半天。

这其间，我争辩道，在中国做博士论文是不要求有命题的。

他也毫不客气地回答说：“对不起，这个地方（指耶鲁法学院）要。

”
其实，这只是教授的一时气话而已。

法学博士论文应该有"命题"在西方是一项普遍性的要求。

为了求证这一点，笔者参阅了一些欧洲出版的书籍，其中一本文献直截了当地指出："博士论文必须具有一个命题"3。

[iii]这也就印证了耶鲁法学院的这位教授并非对笔者提出了过分的要求，也并非是他的独创，而是西方对具有博士水准论文的一项最基本的评判要素4。

[iv]
1此处不敢用"导论""导言"这类大词，因为本文的开头部分基于的只是笔者的一段亲身经历，故用"引子"为妥。

2笔者的主导教授是Joseph Goldstein。

耶鲁法学院通常由3人组成指导小组，除主导教授之外（supervising professor），还有两位称作reader（此处可译作"辅导"教授）。

3参见Estelle M. Phillips & D. S. Pugh, "How to Get A PhD: A Handbook for Students and Their Supervisors," Open University Press, 1994 ed. (Second Edition),页42。

该书系统了论述了西方对博士论文的要求，值得我国博士生候选人和博导参阅。

此处的英文如下："Your PHD must have a thesis in this sense. It must argue a position."
4笔者后来受聘于香港大学法学院，在担任指导博士生的工作中，碰到过类似的问题。

港大在对博士论文的四条要求中，首要一条就是"原创性"（original contribution）的要求。

这个"原创性"在博士论文中，就应该具体地体现在有相当学术价值的"命题"里。

见香港大学："Degree Regulations and Course Descriptions "，1998-1999，页419。

这番讨论使笔者深受启发，开始明了学术研究的真正意义。

具体落实到博士论文上来讲，笔者总算弄清楚了"命题"是个甚么东西。

如是乎，接下来的事就是我的了。

说起来惭愧，为了这个"东西"，我冥思苦索，茶饭不香。

读者或许不相信，足足费了我近一个月的时间，才算找到了这个"东西"5。

[v]这其中的精神折磨只有经历过的人才能感受得到。

当时我就想，这段经历一定要记录下来，以便与国内的同仁分享。

谁知道这一拖就是整整十年。

而且，如果不是清华大学法学院邀请笔者就法学的研究对学生们作一次讲演，恐怕这篇文稿的面世还会拖下去6。

[vi]讲演中同学们的反映极其热烈。

我们一起对研究生的论文标准，特别是对法学博士论文的标准，以及目前我国法学研究的一般现状展开了推心置腹的探讨。

受同学们的鼓励，当然也是一了十年前的宿愿，笔者释然在本文中对这些问题提出看法，以期引起学界前辈与其他同仁特别是在读博士研究生的兴趣和探讨。

说这篇论文会遭到非议和责难，是因为本文旨在破除流行至今的法学博士论文的思维积习，并试图建立一套全新的研究方式7。

[vii]换句话说，本文中的观点一旦被采纳实施，或许会从根本上改变我国现行法学博士论文的研究和撰写模式，从而也可能会间接地影响我国法学研究的一般方法。

这似乎是一件非同小可之事，因为任何西方的"舶来品"最初都难逃中国传统习惯的抵制，只有哪些所谓符合中国国情的东西才最终被认可和接受。

笔者对此已有心理准备。

总而言之，本文的观点是否符合国情，只有见仁见智了。

一、甚么是命题？
命题就是本文题目中所说的"骨髓"。

简单地讲，它应该是贯穿整个博士论文的中心论点，是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题（general issue）或基本观点(general position)8。

[viii]较远些的例子可举出16世纪欧洲的基督教改革运动中，其领袖人物马丁·路德在维登堡教堂大门上提出的95项信条(theses)，以便反对罗马教会的统治9。

[ix]手边的例子莫过于
5为了正式出版，笔者的博士论文虽然几经修改，但其基本论点（命题）仍予以保留。

参见Nanping Liu, "Opinions of the Supreme People's Court：Judicial Interpretation in China"，英国Sweet & Maxwell (Asia)出版
公司，1997年，页5，第2段。

6这次讲演属于香港大学法学院与清华大学每年一度的交流项目，时为1999年5月27日。

当时演讲的题目为：法律研究的"骨"与"肉"。

其核心内容与本文主要观点相似。

7我国学者对如何撰写法学论文有不少见解。

这些见解通常对法学硕士论文或者对法学学士论文作过一般性地探讨。

据笔者所掌握的资料来看，我国学者还未专门对法学博士论文作出探讨。

这些文章包括：
①金瑞林："硕士学位论文的指导与写作"，《中外法学》，1990年，第6期，页32；
②魏振瀛："怎样写民法论文"，《中外法学》，1990年，第6期，页35；
③饶鑫贤："博观约取，厚积薄发——漫谈毕业论文的写作"，《中外法学》，第1期，1991年，页44；
④沈宗灵："漫谈怎样写学位论文"，《中外法学》，1991年，第1期，页40；
⑤肖蔚云："谈谈法学硕士论文的写作问题"，《中外法学》，1991年，第2期，页44；
⑥储槐植："刑法学论文写作谈"，《中外法学》，1991年，第2期，页48。

上述所引文章尽管涉及到学位论文的独创性或独立见解的问题，但也限于泛泛而论，而并未触及本文所提出的"命题"问题：即如何才能体现出独创性或独立见解的问题。

比较而言，上述魏文、沈文、肖文有代表性。

8英文的解释是："A thesis in this sense is something that you wish to argue，a position that you wish to maintain （the word 'thesis' derivers from the Greek for 'place'）"。

英文原文见前注3，页41。

9Phillips一书以该例说明"thesis"的含义，见前注3，页41-42。

关于这段历史，参见北京教育学院（编），《欧洲通史》，1987年，页842～843；另见台湾辅仁神学著作编译会，《神学辞典》，台湾光启出版社，1996年，页359～362。

这篇论文所包含的命题：法学博士论文应该具有"骨髓"和"皮囊"10。

[x]换句话说，一篇法学博士论文的全部内容必须是围绕一个基本观点而展开的，否则它就不是一篇地道的博士论文，而更像一本冠以博士论文之名的教科书而已。

我们知道，教科书是不需要有中心论点的，它通常只是一门学科里相关内容的堆砌，如同一座门窗屋檐具备，千篇一律的楼房11。

[xi]当然，如果能将这楼房搭出一个独具匠心的创意来，就该另当别论了12。

[xii]为了对这一区分有更清楚的地认识，笔者想就以下几个方面作进一步阐明。

（一）博士论文是著书立说吗？
毫无疑问，每一位博士生候选人苦熬三年（在西方有时甚至需要七、八年），当然期望其辛勤劳动能公开面世，以此受到学术界更广泛的批评和认可。

如果其论文中的基本观点具有令人信服的论证，或者论文中提出了重要学术问题并获得了开拓性的探索，那么，这样的博士论文就应该具有"原创性"。

从这个意义上说，撰写博士论文就是在著书立说。

实际上，目前我国博士论文做完之后，将它变为书似乎并不是一件难事。

但如果从西方的标准看，这博士论文了是否有"说"就难说了。

更精确地讲，这些博士论文是"说"太多，以致于弄不清楚他（她）到底想"说"甚么。

用学术一点的话讲，读者不知道这类论文在论证甚么命题，或者说不知道在探索一个甚么基本问题。

由于这种情形是带普通性的，下面的例子也就随手拣来，笔者绝无针对博士候选人本身和他们的指导教授之意。

例一、《信托制度的比较法研究》13，[xiii]作者，周小明；指导教授，江平。

据指导教授介绍，该书是作者在博士论文基础上写成的14。

[xiv]而作者为完成这篇论文的确下了功夫，除了指导教授与作者本人到日本、美国了解、考察信托法律制度之外，作者也亲赴深圳、海南、山东、上海等地对国内信托业作了大量调查，掌握了不少第一手资料15。

[xv]当然，毫无疑问，论文的内容也很丰富，几乎是包罗万象。

这一点从该书《目录》中可以看出：甚么信托立法观念，信托的功能与价值取向，信托的设立与生效要件及效力等等。

在《前言》中，作者还觉得不够全面，无不遗憾地说道，一些重要问题尚未"包罗"进来，例如无效的法律后果，信托的变更和终止以及信托税制和信托会计等等16。

[xvi]在笔者看来，这篇博士论文缺少的不应该是这些内容，而恰恰缺少的是西方对博士论文所要求的"命题"。

换句话说，把这些复杂生僻的概念，定义，描述，分析拼凑在一起，读者弄不清作者到底要说明一个甚么问题，或者说到底要论证一个甚么主张，整篇论文看不到这样一个中心论题，即命题。

它读起来不像一篇论文，而更像一本关于信托制度的教科书17。

[xvii]用通俗地话讲，叫基本观点缺
10请读者留意，笔者这篇文字只能算是一般论文或一般文章。

作为一般论文，应与博士论文有区别，即一般论文并非一定要有一个命题才能成其为论文。

换句话说，本篇若也算有一个命题，实属偶然。

有关这方面的详细区别，另可参考本文所举的邹平学一例。

邹文仍应视为论文，因为文中有论证，只是从西方的角度来看，邹文有根本缺陷。

详见后注22～27及相关讨论。

11对此，Phillips一书有一段精辟论述："We must emphasize that it is not the notion of a textbook per se that makes it inadequate for a PhD but the lack of a thesis"。

见前注3，页43。

12Phillips也提到类似观点，前注3，页43。

13该书列入梁慧星编的《中国民商法专题研究丛书》，由法律出版社1996年出版。

14参见上注，周书，《序》，页1。

15同上注，页2。

另见上注，周书，《前言》，页1。

16参见上书《前言》，页2。

17该书甚至对博士论文通常应有的导言部分也看不到，何谈有关命题的"影子"或"线索"。

这也可能是笔者妄
乏。

该论文作者倒是提到了研究该课题的深层动机，即是"想为中国信托制度的继受提供一个理论模型。

"18[xviii]但动机不是"命题"，而且这个动机也只是"提供"一个东西，即作者本人并没有论证这是个好东西，还是一个不好的东西。

说到底，这篇博士论文是一篇典型的介绍性"东西"。

该论文作者实际上是在说：这个东西（指信托制度）我们国家还没有，现在我把它介绍进来了，而且是比较性的；是好是坏，要斤要两，你们（指学者和立法者）看着办吧！坦率地讲，这类"东西"长期流行于我国法学界，已经成为经典模式并广为我国博士硕士研究生所模仿，而且每年还在不断地、大批量地生产出来。

这类介绍性的文字对我国改革时期的立法创制以及学术视角的扩大起到一定作用，但它不应该成为我们学界的主要研究模式，更不应该是法学博士论文的固定模式。

所谓论文，通常当然是指讨论、辩论、或论证等。

但博士论文首先是必须有一个基本论点或观点（即命题），否则，何"论"之有？又何如" 论"之？笔者读到许多冠以"论XX法"为题的博士论文，外人误以为真的有个"论（点）"，但实际上是缺少基本观点的，只是论文题目听上去怪吓人的19。

[xix]其实，该论文作者在做"介绍性"的文章时大可向"二道贩子"学习，即在向路人"贩卖"时，自始至终围绕一个中心"命题"，明确肯定地说，这个东西是好(或不好)，是符合(或不符合)中国国情的20。

[xx]我想,一般说来，"二道贩子"都会说好，否则就不会介绍进来了，甚至有可能根本就不让你介绍进国门。

至于是否真的好，让人信服，这就看你的论证功夫。

另一种方法是，该文作者也可以学究化一些，开诚布公地提出问题：不知道这东西好不好？我（指该论文作者）现在就来研究它（指信托制度）。

这两种方式的任何一种，都是"论"，都有"说"，写起来和读起来才会像一篇论文21。

[xxi]
例二、《宪政的经济分析》22，[xxii]作者，邹平学；指导教授，（不祥）23。

[xxiii]这篇博士论文读起来（或者准确地说看上去）还像一篇西方所要求的东西，因为至少论文作者知道写博士论文是要论证论文中所提取的观点。

因此，相较于上例来说，它至少应该算是一篇论文，而并不是拼图识字之类的积木或千篇一律的教材。

只是他要论证的学术观点太多了，至少有六个之多。

至于这些观点是否像论文作者所讲的"新观点"，我就不知道了。

总之，能理解到博士论文是要论证新观点就是一个难得的认识，这比太多的博士论文的昏昏然要好很多。

值得一提的是，该篇论文的导论和第二章写得中规中距，论述中回顾和评价了研究宪政的其他思维方式和方法，提出并且简要的论证了为甚么要用经济分析的方法研究宪政。

断，因为没有进一步的资料显示，该书的原坯，即博士论文提交通过时是否就是如此。

18参见前注，周书，《前言》，页 2.
19例见张根大的博士论文：《法律效力论》，1999年，法律出版社。

张文的《导论》写的有学术性，有深度，但看不出基本观点（命题）是什么。

20有关这一课题，香港大学法学院何锦璇教授对我国的信托立法倒是立意鲜明命题干脆，在其有关的论文题目中明确提出"信托立法不宜操之过急"，见《北大法律评论》，1998年，第一卷，页618。

21也就是说，这才Phillips书中所阐述的要求，见注3和注8。

22该书于1997年由珠海出版社出版。

23该书由许崇德教授作《序一》，张庆福教授作《序二》，但该书并未注明谁是指导教授。

由于该书为作者赠予给笔者，并称我为师兄，那么，我猜想作者本人与笔者应出自同一师门，已故的何华辉先生。

笔者不能确定在国内学术界中用经济分析宪政的方法是不是该论文作者的首创，如果[是]，这篇文章应该具有原创性，即originality24。

[xxiv]而要用这种经济分析的方法来论证六个论点，甚至一百个，在本质上没什么分别的，因为作者的主张（或命题）是要用经济分析的方法，而不是用其他的方法（例如政治，评历史的分析方法）来研究宪政，这就足以达到西方对博士论文的基本要求。

可惜，论文作者本人似乎并没有意识到下述两点。

第一，如果作者提出的要求应该用经济分析的方法研究宪政，那么论文的通篇都应该围绕这个命题展开论证。

具体地讲，论文地分篇至少应该包括这些内容：什么是经济分析的方法？为什么学者仍用这些方法？为什么一定需要用经济分析的方法研究宪政？等等。

可惜，论文作者并非这样做。

而是在论文的主要篇幅中用经济分析的方法实际论证了其他六个观点：诸如宪法的经济功能，宪法蕴涵的经济逻辑等等。

这种论证或许对建立经济分析方法本身有某些辅助意义，但并无直接关联。

换句话说，论证的重点本不应该放在采用经济分析的方法来具体分析宪政的某些领域上，而应该放在经济分析方法的建立上，即为什么要用这个方法，而不要其他方法？论文作者对论文分篇的安排和内容显然并没有朝着这个思路上走。

既然如此，那么其论文的"原创性"就会让人质疑，至少是会大大折扣25。

[xxv]
第二，西方对博士论文的要求是论证一个基本观点，即中心命题，而不是多个26。

[xxvi]这道理不难理解。

因为，一多就无所谓"中心"了。

具体来讲，首先，只有当你要确定或提出一个基本论点，你的论点就有了方向，就知道怎么样组织素材，安排结构，并提出围绕着基本观点而展开论证的分题研究（sub-issues）。

其次，博士论文不是一篇大学者或大教授的论文，它只是博士生候选人正经八百尝试学术探索的开始。

能将一个基本观点，或命题讲清楚就很不容易了。

大学者或大博士因有名气，一篇讲上十多个观点也毫不含糊。

这或许因为他们对这领域涉足太深时间太长，讲的话大家信；或者也是为名所累，没有时间精力论证。

而博士生是在学习阶段，应该一开始就培养出严谨的学风。

最后，更重要的是，博士生能同时在一篇博士论文里提出诸多重要的学术新观点。

并且一一加以科学严谨的论证是自欺欺人。

因为，一个具有原创性的新观点也不是那么容易提出并且论证成立的，除非你真的是学术天才，当然，一旦你寻到一个基本命题，你要论证六个与此相同的学术观点（sub-issues）或者六十个学术观点都不为过，只要这些学术观点是围绕这个基本命题展开的，或者说是紧密相关的。

可惜的是，该篇论文没有这样一个基本命题，而只是主张用经济分析的方法来分析宪政，但全篇论文的分题内容并非为这一主张组织和展开的。

从西方的要求来看，这篇论文的根本缺陷实在令人惋惜。

我们当然还可以找到类似上例的其他博士论文，但由于笔者手头上的论文有限，而类似的问题带有普遍性，因此，上述两个例子应该具有典型意义。

也就是说，虽然我们的博士论
24西方关于原创性的定义是众说纷纭。

但无论如何，其研究成果一定要体现一个"新"或"创造性"（creative）上。

它或许是意念上（idea）的，也可以是方法上的"新"或"创造性"等等。

Phillips的定义较宽松，他认为："Trying out something in this country that has previously only been done in other countries"也应该算。

这读上去似乎"新"或"创造性"不够，但笔者以为，Phillis实际上是在说，尝试或重复一项研究是可以允许的，但是结果或许会不一样，即可能会获得新的成果。

详见Phillips书，前注3，页61-62。

25这里的折扣是指，尽管这种经济分析方法不为该作者首创，但如果作者是首位用这种方法来论证其六个新的学术观点的，那么，也应该具有某种原创性。

参见上注。

26参见前注3和8。

文可以变成印刷精美的书，但通病仍在：要么就是没有"说"，昏昏然也；要么就是"说"的太多，以至于弄不清他（她）到底在说什么。

因此，本文的"说"与电影中秋菊要讨的"说法"不是一回事。

这里的"说"有点像"学说"和"理论"，而秋菊要讨的"说法"只是要一个"解释"，即为什么朝她男人的那个地方踢？当然，秋菊也希望上级领导批评村长，要村长认错。

换句话说，电影里是先有了"说"（踢下身事件之疑问），然后才有秋菊要的"说法"27。

[xxvii]而我们的博士论文是"说"（指命题）还没有问世，却"说法"一大堆。

这样一来，那也就只能算是"乱说"或"胡说"了。

简言之，书是著出来了，可是，"说"却没有。

（二）为什么要命题？
一篇博士论文要求有命题，即中心论点，绝不仅限于是出于安排素材，组织结构的需要。

最主要的原因，是因为论文的命题在最大程度上反应了该论文对学术的贡献，即原创性。

在西方，指导教授和学界人士一看论文的导言部分就可以判断论文是否有学术价值，因为导言部分通常会对前人在某一个问题上所作的研究作出回顾和评价，然后以此作为基础，提出自己的中心论点，即命题28。

[xxviii]
笔者审阅过不少内地学生申请香港大学法学院博士学位的开题报告（proposal）。

这些报告罗列的分题(sub-issues)研究不可谓不全面，通常都试图与香港法的某一部门法作比较，其比较范围极其广泛。

甚么法律特点，法律效力及法律后果比较等等，无所不包，就是看不到申请人到底要论证一个甚么学术观点，或探讨一个甚么学术问题。

总而言之，按照这个开题报告写出来的文字，一定会是与上述例一中所描述的东西差不离。

这个问题的产生是出于一个极大的误会中，即把命题的原创性与题材的新颖性混为一团29。

[xxix]我从前在内地作硕士研究生时，常听说我的同仁抱怨说："没什么好写的了!这领域全都被人研究过了"。

殊不知，学术领域或许是有限的，但对这一领域的学术观点却永远是值得探讨的。

打一个粗浅的例子，地球是球体的观点（命题）已为世人所接受30。

[xxx]但如果你的研究发现，地球不是球体的，是八角形的或三角形的。

那么，一旦你的命题能够论证成立，这就是一个了不起的学术贡献。

这一贡献，足以获得世界上任何学府的博士学位。

再例如，某些迹象使你怀疑地球是球体这一命题，你因此展开研究，你研究的问题是：地球到底是不是球体的？即使你的研究可能没有结论，或者说还存在有重大疑问。

但是你提出了这些疑问并分析其重要性。

这项研究也不得了，同样具有原创性，因为这个问题本身就具有极大学术价值，尽管你仍然没
27关于电影《秋菊打官司》所涉及的法律问题，特别是秋菊讨"说法"一事，我国曾有一番热热闹闹的讨论。

有些观点颇深入，将它与法治的实行与本土资源的关系挂上了钩。

由于秋菊的"说法"有如此"魅力"，笔者也就在此借题发挥了。

有关秋菊的"说法"和相关讨论，见苏力："秋菊的困惑和山杠爷的悲剧"，载《法治及其本土资源》（苏力著），中国政治大学出版社，1996年，页23。

28参见前注3，页63。

29笔者需要强调的是，题材的新颖性，或者说新资料不是不可以成为博士论文研究的对象。

恰恰相反，它们是非常珍贵和值得研究的对象。

存在的问题是，第一，不少博士论文存在照搬外文资料的情况，那么，这些资料能否算"新"；第二，更重要的是，在研究这些资料或题材时，你是否提出一个基本命题或问题来作研究。

更准确地讲，你是否通过这些研究，发现或企图发现甚么。

这才是博士论文研究的关键。

肖蔚云教授说，一看研究生论文的题目就知道是否有研究价值。

参见肖文，前注6，页44。

笔者不敢苟同这个说法。

有些有价值的研究不能完全靠题目来判断，而是要看论文提出什么命题或问题，以及在此基础上的研究成果。

30关于这段"地理大发现"，参见崔振东，陈丹：《世界天文学史》，吉林教育出版社，1993年，页106～107；页151～152。

另见叶叔华（主编），《简明天文学词典》，上海辞书出版社，1986年，页236。