徐乐益、宁波市汇丰人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书

徐乐益、宁波市汇丰人力资源服务有限公司劳动争议二审民
事判决书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】浙江省宁波市中级人民法院
【审理法院】浙江省宁波市中级人民法院
【审结日期】2020.08.06
【案件字号】(2020)浙02民终1925号
【审理程序】二审
【审理法官】赵晖
【审理法官】赵晖
【文书类型】判决书
【当事人】徐乐益;宁波市汇丰人力资源服务有限公司
【当事人】徐乐益宁波市汇丰人力资源服务有限公司
【当事人-个人】徐乐益
【当事人-公司】宁波市汇丰人力资源服务有限公司
【代理律师/律所】孙可群浙江甬望律师事务所
【代理律师/律所】孙可群浙江甬望律师事务所
【代理律师】孙可群
【代理律所】浙江甬望律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】徐乐益
【被告】宁波市汇丰人力资源服务有限公司
【本院观点】二审期间双方当事人争议的焦点是：1.汇丰公司解除劳动合同是否违法。

【权责关键词】撤销代理合同证据不足诉讼请求发回重审
【指导案例标记】0
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【本院认为】本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.汇丰公司解除劳动合同是否违法。

2.一审程序是否违法。

针对上述争议问题，本院分析认定如下：关于解除劳动合同是否违法。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣的单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

根据该规定，在劳务派遣关系中，只有在用工单位退回被派遣劳动者是因为存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，劳务派遣单位才能依据劳动合同法解除劳动合同。

本案中，用工单位是以徐乐益严重违反用工单位规章制度为由退回汇丰公司单位，故审查用工单位的退回事由是否符合劳动合同法第三十九条第二项的规定，是汇丰公司能否解除劳动合同的前提条件。

根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，被派遣劳动者严重违反用工单位规章制度的，用工单位可以退回被派遣劳动者，是指用工单位具有符合劳动合同法规定制定的有效的规章制度，被派遣劳动者存在违反单位规章制度的行为，且在程度和影响上属于严重违反的情形。

本案中，汇丰公司并未提供用工单位的规章制度，致使人民法院无法审查认定用工单位的规章制度是否合法有效以及徐乐益的行为所违反相应的规章制度。

因此，现有证据不足以证明作为被派遣劳动者的徐乐益存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位以此将徐乐益退回汇丰公司，不能成为汇丰公司解除其与徐乐益劳动合同的依据。

汇丰公司据此解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定，属于违法解除，应
当承担相应的法律责任。

徐乐益以其解除劳动合同前十二个月实际领取的工资数额确定其月平均工资为3272.18元，并据此主张违法解除赔偿金71987.96元（3272.18元×11个月
×2），未超法律规定的标准，本院予以支持。

一审法院仅审查劳务派遣单位的规章制度，未审查用工单位将徐乐益退回汇丰公司的行为是否符合劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，违反了劳动合同法第六十五条第二款的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。

关于一审程序。

将公民代理的范围限定在当事人所在社区、单位以及有关社会团体成员中，是人民法院司法实践中为维护正常诉讼秩序，保护当事人合法权益的举措。

该限定措施并不违反民事诉讼法的相关规定，也不影响当事人行使诉讼权利。

因此，一审法院以徐乐益委托的公民代理人不属于其所在社区、单位成员为由，对徐乐益申请的公民代理不予准许，并无不当。

徐乐益以此主张一审程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由，主张被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。

一审法院适用法律部分有误，应予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下
【裁判结果】一、维持宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13936号民事判决第一项。

即：宁波市汇丰人力资源服务有限公司在判决生效后十日内支付徐乐益2019年6月7日的加班工资277.20元；二、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13936号民事判决第二项；三、宁波市汇丰人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内支付徐乐益违法解除劳动合同赔偿金71987.96元；四、驳回徐乐益其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-03 03:37:03
【一审法院查明】一审法院审理认定：2009年2月1日，徐乐益入职汇丰公司被劳务派遣至
宁波市海曙区综合行政执法局（原宁波市海曙区城管局）从事协管岗位，双方签订了6次劳动合同。

2016年12月，汇丰公司就所制定的《派遣员工规章制度》在宁波市海曙区城管局派遣员工进行讨论，徐乐益签收了相关规章制度，该规章制度于2017年1月1日施行，其中第一条规定：“…本手册对派遣员工在劳动合同期间必须遵守和履行的事项做出规定，作为公司与派遣员工之间所签《劳动合同》内容的一部分。

"第五十九条第十二项规定：“派遣员工有下列行为、情形之一的，为严重违反规章制度，公司可立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿：…12、其他严重违反用工单位规章制度的行为，被用工单位退回的。

"2019年2月1日，徐乐益与汇丰公司续签最后一次《劳动合同》，双方约定：劳动合同期限自2019年2月1日起至2021年1月31日；汇丰公司根据工作需要可调整变更徐乐益的用工单位，徐乐益派遣期限届满，或被用工单位退回、或被汇丰公司撤回，但本合同未解除或终止的，汇丰公司有权再派遣至其他用工单位，再派遣事宜以汇丰公司的书面通知为准；徐乐益所在岗位工时制度按综合工时工作制计算；徐乐益的月工资为2010元，具体劳动报酬和支付方式根据《劳务派遣协议》确定，工资支付项目至少由基本工资、加班工资和绩效工资等部分组成；汇丰公司解除（终止）徐乐益的劳动合同的意思表示，仅且只唯一通过盖有汇丰公司劳动合同专用章的解除（终止）劳动合同证明书的形式进行，用工单位仅仅有权决定与徐乐益解除用工关系，无权直接代表徐乐益做出解除（终止）劳动合同关系的意思表示；汇丰公司与用工单位的规章制度有冲突的，徐乐益在用工单位工作期间，优先适用用工单位的规章制度；双方并对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容做出了约定。

2019年6月7日（端午节），徐乐益正常出勤上班。

2019年7月25日上午，宁波市海曙区综合行政执法局办公室人员在局领导带领下，针对徐乐益工作部门法制科办公地点的办公楼、仓库、宿舍等场所进行安全生产检查中，在检查组检查至徐乐益所使用的宿舍时，徐乐益拒不配合检查工作，并与检查组人员发生语言冲突，导致检查工作未能如期开展。

为此，宁波市海曙区综合行政执法局认为徐乐益阻碍局检查组正常开展机关内部安全生产检查工作，在该局造成较为恶劣影响，认定徐乐益当日的行为属于严重违纪行为，遂将徐乐益退回汇丰公司。

2019年8月19日，汇丰公司向徐乐益送达《宁波市用人单位终止（解除）劳动合同证明书》，证明书载明：“本单位与你签订的劳动合同，因严重违纪违规原因，依据劳动法规定，由本单位提出于2019年7月26日解除劳动合同。

"徐乐益2018年实际收入为39266.21元，月平均收入3272.18元。

【一审法院认为】一审法院审理认为：本案的争议焦点有两个：一是，汇丰公司是否违法解除与徐乐益的劳动合同；二是，徐乐益的端午节加班费如何计算。

【二审上诉人诉称】徐乐益上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审程序违法。

一审法院以“浙高法关于民事行政诉讼公民代理审查备案的若干意见"的规定为由，拒绝上诉人聘请的诉讼代理人，该行为违反了作为上位法的民事诉讼法第五十八条第二款第三项的规定，也与《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、地方人民、地方人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第一条规定相违背非法剥夺从未涉诉没有诉讼能力的上诉人的诉讼代理权，程序严重违法，依法应当撤销原判发回重审。

二、认定事实错误。

用工单位的书面证明，没有事实佐证，而且用工单位与本案存在利害关系，该书面证明不能单独作为认定案件事实的依据，不能据此认定上诉人存在严重违纪行为的事实。

综上，一审法院程序严重违法，认定事实错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

徐乐益、宁波市汇丰人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书
浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
(2020)浙02民终1925号
当事人上诉人（原审原告）：徐乐益。

被上诉人（原审被告）：宁波市汇丰人力资源服务有限公司。

住所地：宁波市海曙区集士港镇集仕芯谷某某某某。

法定代表人：王基铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。

审理经过上诉人徐乐益因与被上诉人宁波市汇丰人力资源服务有限公司（以下简称汇丰公司）劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13936号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日立案后，依法独任审理。

经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。

本案现已审理终结。

二审上诉人诉称徐乐益上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。

事实和理由：一、一审程序违法。

一审法院以“浙高法关于民事行政诉讼公民代理审查备案的若干意见"的规定为由，拒绝上诉人聘请的诉讼代理人，该行为违反了作为上位法的民事诉讼法第五十八条第二款第三项的规定，也与《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、地方人民、地方人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第一条规定相违背非法剥夺从未涉诉没有诉讼能力的上诉人的诉讼代理权，程序严重违法，依法应当撤销原判发回重审。

二、认定事实错误。

用工单位的书面证明，没有事实佐证，而且用工单位与本案存在利害关系，该书面证明不能单独作为认定案件事实的依据，不能据此认定上诉人存在严重违纪行为的事实。

综上，一审法院程序严重违法，认定事实错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

二审被上诉人辩称汇丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

原告诉称徐乐益向一审法院起诉请求：1.汇丰公司支付徐乐益违法解除劳动合同的赔偿金71987.96元（3272.18×11×2）；2.汇丰公司支付徐乐益2019年6月7日端
午节加班费446.20元（三倍工资）。

一审法院查明一审法院审理认定：2009年2月1日，徐乐益入职汇丰公司被劳务派遣至宁波市海曙区综合行政执法局（原宁波市海曙区城管局）从事协管岗位，双方签订了6次劳动合同。

2016年12月，汇丰公司就所制定的《派遣员工规章制度》在宁波市海曙区城管局派遣员工进行讨论，徐乐益签收了相关规章制度，该规章制度于2017年1月1日施行，其中第一条规定：“…本手册对派遣员工在劳动合同期间必须遵守和履行的事项做出规定，作为公司与派遣员工之间所签《劳动合同》内容的一部分。

"第五十九条第十二项规定：“派遣员工有下列行为、情形之一的，为严重违反规章制度，公司可立即解除劳动合同，且不支付任何经济补偿：…12、其他严重违反用工单位规章制度的行为，被用工单位退回的。

"2019年2月1日，徐乐益与汇丰公司续签最后一次《劳动合同》，双方约定：劳动合同期限自2019年2月1日起至2021年1月31日；汇丰公司根据工作需要可调整变更徐乐益的用工单位，徐乐益派遣期限届满，或被用工单位退回、或被汇丰公司撤回，但本合同未解除或终止的，汇丰公司有权再派遣至其他用工单位，再派遣事宜以汇丰公司的书面通知为准；徐乐益所在岗位工时制度按综合工时工作制计算；徐乐益的月工资为2010元，具体劳动报酬和支付方式根据《劳务派遣协议》确定，工资支付项目至少由基本工资、加班工资和绩效工资等部分组成；汇丰公司解除（终止）徐乐益的劳动合同的意思表示，仅且只唯一通过盖有汇丰公司劳动合同专用章的解除（终止）劳动合同证明书的形式进行，用工单位仅仅有权决定与徐乐益解除用工关系，无权直接代表徐乐益做出解除（终止）劳动合同关系的意思表示；汇丰公司与用工单位的规章制度有冲突的，徐乐益在用工单位工作期间，优先适用用工单位的规章制度；双方并对社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容做出了约定。

2019年6月7日（端午节），徐乐益正常出勤上班。

2019年7月25日上午，宁波市海曙区综合行政执法局办公室人员在局领导带领下，针对徐乐益工作部门法制科办公地点的办公
楼、仓库、宿舍等场所进行安全生产检查中，在检查组检查至徐乐益所使用的宿舍时，徐乐益拒不配合检查工作，并与检查组人员发生语言冲突，导致检查工作未能如期开展。

为此，宁波市海曙区综合行政执法局认为徐乐益阻碍局检查组正常开展机关内部安全生产检查工作，在该局造成较为恶劣影响，认定徐乐益当日的行为属于严重违纪行为，遂将徐乐益退回汇丰公司。

2019年8月19日，汇丰公司向徐乐益送达《宁波市用人单位终止（解除）劳动合同证明书》，证明书载明：“本单位与你签订的劳动合同，因严重违纪违规原因，依据劳动法规定，由本单位提出于2019年7月26日解除劳动合同。

"徐乐益2018年实际收入为39266.21元，月平均收入3272.18元。

2019年8月27日，徐乐益就本案争议提请宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，请求裁令：1.汇丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金71987.96元；2.汇丰公司支付2019年6月7日（端午节）的法定节假日加班工资446.20元。

2019年10月29日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会做出浙甬海曙劳人仲案（2019）674号仲裁裁决书，裁定：1.汇丰公司支付徐乐益2019年6月7日（端午节）法定节假日加班工资277.20元；2.驳回徐乐益的其他仲裁请求。

一审法院认为一审法院审理认为：本案的争议焦点有两个：一是，汇丰公司是否违法解除与徐乐益的劳动合同；二是，徐乐益的端午节加班费如何计算。

关于汇丰公司是否违法解除与徐乐益的劳动合同，从汇丰公司制定的《派遣员工规章制度》程序看，汇丰公司在制定该规章制度的过程中在包括徐乐益在内员工中进行了讨论，并向徐乐益等派遣员工进行了公示，《派遣员工规章制度》制定程序上不违反有关法律规定；从《派遣员工规章制度》内容看，该规章的内容并无损害劳动者合法权益的条款，故规章的内容属于徐乐益与汇丰公司劳动合同的一部分，而依据该规章第五十九条第十二项的规定，在徐乐益存在其他严重违反用工单位规章制度的行为被用工单位退回时，视为严重违反单位规章制度，汇丰公司可以立即解除劳动合同，且不支付任
何经济补偿。

本案中，根据徐乐益原用工单位宁波市海曙区综合行政执法局出具的《关于将徐乐益退回汇丰人力资源服务有限公司的情况说明》，可以证实徐乐益在宁波市海曙区，与检查组人员发生言语冲突，导致宁波市海曙区综合行政执法局围绕消防安全、用电安全、设备设施、值班值守、内部人员管理方面的安全生产检查未能如期开展的事实，宁波市海曙区综合行政执法局认定徐乐益的行为属于严重违纪行为，故徐乐益的行为属于因严重违反用工单位规章制度的行为而被用工单位退回，汇丰公司依照《派遣员工规章制度》的规定，解除与徐乐益的劳动合同关系并无不当。

关于徐乐益的端午节加班费如何计算。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，徐乐益与汇丰公司对于徐乐益在2019年6月7日（端午节）出勤的事实无异议，汇丰公司应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，因端午节属于法定假日，汇丰公司应按照不低于劳动合同规定的徐乐益日工资标准的300%支付劳动者工资，徐乐益主张的金额有误，汇丰公司应付徐乐益的加班工资为277.20元（2010元÷21.75天×300%）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十一条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，作出判决：一、宁波市汇丰人力资源服务有限公司在判决生效后十日内支付徐乐益2019年6月7日的加班工资277.20元；二、驳回徐乐益的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明
的认定事实一致，予以确认。

本院认为本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.汇丰公司解除劳动合同是否违法。

2.一审程序是否违法。

针对上述争议问题，本院分析认定如下：关于解除劳动合同是否违法。

《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣的单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

根据该规定，在劳务派遣关系中，只有在用工单位退回被派遣劳动者是因为存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，劳务派遣单位才能依据劳动合同法解除劳动合同。

本案中，用工单位是以徐乐益严重违反用工单位规章制度为由退回汇丰公司单位，故审查用工单位的退回事由是否符合劳动合同法第三十九条第二项的规定，是汇丰公司能否解除劳动合同的前提条件。

根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，被派遣劳动者严重违反用工单位规章制度的，用工单位可以退回被派遣劳动者，是指用工单位具有符合劳动合同法规定制定的有效的规章制度，被派遣劳动者存在违反单位规章制度的行为，且在程度和影响上属于严重违反的情形。

本案中，汇丰公司并未提供用工单位的规章制度，致使人民法院无法审查认定用工单位的规章制度是否合法有效以及徐乐益的行为所违反相应的规章制度。

因此，现有证据不足以证明作为被派遣劳动者的徐乐益存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位以此将徐乐益退回汇丰公司，不能成为汇丰公司解除其与徐乐益劳动合同的依据。

汇丰公司据此解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定，属于违法解除，应当承担相应的法律责任。

徐乐益以其解除劳动合同前十二个月实际领取的工资数额确定其月平均工资为3272.18元，并据此主张违法解除赔偿金71987.96元（3272.18元×11个月×2），未超法律规定的标准，本院予以支持。

一审法院仅审查劳务派遣单位的规章制度，未审查用工单位将徐乐益退回汇丰公司的行为是否符合劳动合同法第三十
九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，违反了劳动合同法第六十五条第二款的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。

关于一审程序。

将公民代理的范围限定在当事人所在社区、单位以及有关社会团体成员中，是人民法院司法实践中为维护正常诉讼秩序，保护当事人合法权益的举措。

该限定措施并不违反民事诉讼法的相关规定，也不影响当事人行使诉讼权利。

因此，一审法院以徐乐益委托的公民代理人不属于其所在社区、单位成员为由，对徐乐益申请的公民代理不予准许，并无不当。

徐乐益以此主张一审程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由，主张被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。

一审法院适用法律部分有误，应予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果一、维持宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13936号民事判决第一项。

即：宁波市汇丰人力资源服务有限公司在判决生效后十日内支付徐乐益2019年6月7日的加班工资277.20元；
二、撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13936号民事判决第二项；
三、宁波市汇丰人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内支付徐乐益违法解除劳动合同赔偿金71987.96元；
四、驳回徐乐益其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的。