构建中国特色的版权诉讼专家证人制度

构建中国特色的之诉作为知识产权诉讼的一部分，具有鲜明的技术性和专业性。

庭审过程中，法官遭遇自身知识范围之外的情况也越来越多。

为公正审判，法官不得不求助于在案件争点所涉及的领域内拥有丰富经验和知识的人:
即大陆法系的鉴定人和英美法系的专家证人。

我国诉讼模式近大陆法系，采用鉴定人制度。

由于实践中普遍存在鉴定人不出庭，鉴定意见一家独大质证难等弊端，引入英美法系中对抗式的专家证人制度成为抗式的专家证人制度理论上并不可行。

为弥补鉴定人制度的弊端，构建契合中国诉讼模式的专家证人制度势在必行。

一、我国
受著作权法保护的作品类型多样，对作品是否构成侵权的认定必须依赖该作品所涉领域的专业知识，因而司法实践中急需有专门知识的人支持诉讼。

由于尚无法律明文规定，司法实践中，当法官遇到需要专业人员支持的情况时，一般会采取如下几种方法:
一启动司法鉴定程序
当某个著作权侵权案件的双方对是否构成侵权存在争议，且这些争议事实对案件的最终裁决具有重要意义时，由于越来越多对诉讼非常重要的证据只能通过高科技手段查明，此时就会启动司法鉴定程序，以专业的鉴定结论对是否侵权做出判断。

但由于司法鉴定有一定的启动门槛，且鉴定结果的质证和采纳存在制度上的缺陷，无法解决著作权侵权中的诸多问题。

二法官进行专家咨询
若法官对案件事实的理解存在困难，且又达不到启动鉴定程序的要求，法官便会进行专家咨询。

在被咨询专家不到庭的情况下，专家咨询结论的目的仅在于帮助法官理解案件事实，影响法官心证。

且大多数咨询由法官私下进行，难免有暗箱操作之嫌，程序的不透明也阻碍了双方当事人合法合理地参与诉讼。

三专家直接担任人民陪审员
目前司法实践中，技术专家直接担任人民陪审员参与审判的方法己在多地推广。

但专家陪审员的技术背景与涉案技术领域重合的概率较低，专家陪审员能解决的实际问题少之又少，故该项制度的实际运行效果未能达到预期。

二、我国专家证人制度
一我国侵权之诉职权主义的诉讼模式是引入英美法系专家证人制度最大的障碍。

正如司法鉴定制度依托职权主义产生，专家证人制度正是以当事人主义为基础。

离开了当事人主义而强行与职权主义挂钩，专家证人制度的实施必然会出现问题，忽视诉讼模式而进行移植的制度是难以获得长久的生命力的。

二我国事人各自聘请专家在法庭上进行一场专家的较量，并在对抗中发现真相是我国学者积极呼吁引入英美专家证人制度的重要理由。

而法庭上的交叉询问和专家较量必须有证据开示制度的支撑。

与我国的证据交换制度不同，证据开示在英美法系中具有强制性，且未开示的证据不得在庭审时使用。

须建立在对对方观点明了的基础上。

若没有强制的庭前证据开示，即便引入专家证人制度，专家们也无法在庭审中展开对抗，专家证人制度将形同虚设。

三我国系中，律师对专家进行交叉询问是专家证人制度得以发挥效果的重要手段。

如果将专家证人制度比作汽车，交叉询问当之无愧是这辆汽车的发动机。

通过交叉询问，对专家的可信度和证言的正确性进行验证。

我国庭审中没有建立起英美法系的交叉询问机制，法学院也没有开设有关交叉询问的课程，无法培养出进行交叉询问的专业律师。

而失去了交叉询问，专家证人制度的效果将大打折扣。

三、构建中国特色的所述，我国家证人制度不具可行性。

但是，专家对庭审的帮助，对法官专门知识的弥补仍有着重要意义。

我国在立法层面一直要求知识产权诉讼建立和完善专家证人制度。

作为知识产权诉讼的一部分，建立起专家证人制度。

笔者认为，要想构建证人制度，必须从专家资格、诉讼地位、专家意见效力几方面进行具体的规定。

一专家资格上
凡在某领域具有专门知识即可。

有关专门知识的认定，既可以是通过教育获得的知识，也可以是生活和工作积累的经验。

二诉讼地位上
专家是以他们的专业知识为基础提供意见的人，他们既不同于证人也不同于鉴定人，他们参加诉讼的范围仅限于就鉴定结论提出意见、接受法官和对方当事人的询问以及彼此间的对质。

由于具有专门知识，出庭专家对鉴定结论的意见具有极高的价值，当出庭专家和鉴定人意见不一且需启动二次鉴定程序时，
应当由法庭将鉴定结论和专家意见一并交给二次鉴定人，以保证专家意见的有效性。

三意见效力上
在不启动鉴定程序时，经法庭查证属实的专家意见可以作为证据使用。

当启动鉴定程序时，专家意见并不能替代鉴定结论，案件事实的认定仍然要以经过专家质证的鉴定结论为基础。

按照《民诉法》第79条的规定，出庭专家由当事人申请，这就很难保证其不带有一定的偏向性而导致意见客观性不足。

在发生专家意见冲突时，要充分利用法庭质证程序，确定造成不同专家意见的症结，并围绕该症结重点展开调查，从而最终由法庭得出最有效力的专家意见。

若经过法庭调查仍无法得出结论，法官可以仿照英美法系设立专家陪审团的方法，委托另一位专家出庭作为陪审专家，让陪审专家对双方的意见作出评判。

四、结语
随着社会的进步，越广，具有专门知识的人出庭支持诉讼己成必然。

英美法系的专家证人制度与当事人主义的诉讼模式密不可分，由于我国职权主义的诉讼模式，很难在实践中移植英美法系的专家证人制度。

因此，只有立足我国的诉讼模式和法律环境，逐步形成中国特色的专家证人制度，弥补司法鉴定的不足，才能促进我国到维护社会公正的目的。