咨询回复意见书

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常德市财政局：
湖南南天门律师事务所接受贵局委托，指派本所高级律师郑维民就贵局咨询事项回复如下，供参考。

一、鸿鑫置业公司“名都桃林”项目改变了土地用途。

1、从《土地利用现状分类》国家标准看，“名都桃林”项目改变了土地用途。

按照GB/T21010—2007《土地利用现状分类》国家标准，原桃林宾馆是酒店，其土地利用分类为（一级类编码为05）商服用地中的（二级类编码为052）住宿餐饮用地。

而“名都桃林”项目改为房地产开发为主，土地用途已经变更为（一级类编码为07）住宅用地中的（二级类编码为071）城镇住宅用地。

该土地用途已经属于不同分类，应认定为改变了土地用途。

2、从该宗地块流转登记情况看，“名都桃林”项目改变了土地用途。

早在2003年10月，原桃林迎宾馆在办理常国用2003第263号土地使用权登记时，常德市国土局的土地登记卡记载：“该地属企业改制处置地上资产，土地随之转移出让，不能用于商业、
娱乐、旅游、房地产开发”。

2007年7月6日鸿鑫置业公司签订的土地转让协议书上载明：“该宗地属于企业改制处置地上资产的土地，只能作为酒店用地，不能用于商品住宅开发”。

2007年7月26日鸿鑫置业公司申请土地登记的审批表上及土地登记卡也载明：“该地属企业改制处置地上资产的土地，只能作为酒店用地。

”尽管鸿鑫置业公司取得的常国用2007第259/260号土地使用权证载明土地用途为综合，常国用2007第217号土地使用权证载明的用途为商业、办公、住宅，结合《土地登记卡》及《土地登记审批表》记载的土地用途限定内容，足以证明鸿鑫置业公司取得的桃林宾馆地块用途为商服用地中二级编码为052住宿餐饮用地，显然不属于是从事房地产开发的二级类编码为071的城镇住宅用地。

《土地登记规则》第六十五条规定：“土地登记卡是土地登记的主件，也是土地使用权、所有权和土地他项权利的法律依据”。

既然土地登记卡上已经限定了土地用途，只能用作酒店用地，不能从事房地产开发，则鸿鑫置业公司“名都桃林”项目从事房地产开发就明显改变了土地用途。

二、鸿鑫置业公司“名都桃林”项目已经改变了容积率。

1、“名都桃林”项目容积率由控制性详规确定的1.6变更为3.5，改变了该宗地块的容积率。

《城市规划法》第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”。

湖南省《城市规划法》实施办法第十六条也规定，在城市旧区进行建设，必须按照详细规划进行。

《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》、《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》均规定：规划设计条件及附图是国有土地使用权出让转让合同的重要组成部分，没有城市规划行政主管部
门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让；凡持未附具城市规划行政主管部门提供的规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理建设用地规划许可证。

根据以上规定可知：规划设计条件必须以控制性详细规划为前提，而规划设计条件及附件是国有土地使用权出让合同的法定组成部分，则控制性详规所规定的容积率必然是国有土地出让合同的组成部分。

鸿鑫置业公司受让桃林宾馆资产取得该宗地块土地使用权时，所签订的《国有土地使用权出让合同》版本内容未明确容积率，但2001年12月常德市规划局常规发（2001）47号《大桥西区控制性详细规划》就桃林宾馆地块批复的控规容积率为1.6，该控制性详规是鸿鑫置业公司所签《国有土地使用权出让合同》的附件组成部分，依法受控制性详规的约束。

而常德市规划局200601022号《用地规划设计条件》及《建设用地规划许可证》将“名都桃林”项目容积率批准为≦3.5，改变了用容积率。

2、常德市规划局就“名都桃林”项目核发的《建设用地规划许可证》因违反法定程序和违反控制性详规，依法应予撤销。

根据《城市规划法》和湖南省《城市规划法》实施办法规定，建设项目应申请核发建设项目选址意见书，核发建设用地规划许可证。

核发建设用地规划许可证的程序为：（一）建设单位或者个人持批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门提出定点申请；（二）城市规划行政主管部门可根据需要组织有关部门联合审查核定建设项目用地的具体位置和界限，明确规划设计要点；（三）城市规划行政主管部门根据批准的初步设计文件或者总图，核发建设用地规划许可证及其附件。

鸿鑫
置业公司于2010年1月18日才取得常德市发改委常发改投（2010）23号关于核准建设项目的批复，而常德市规划局在鸿鑫置业公司没有取得建设项目批准文件及没有核发建设项目选址意见书的情况下，于2008年4月15日就核准了常规地字（2008）0076号建设用地规划审批单（当时项目名称为常德国贸中心），2009年12月3日再次核准了常规地字第2009089号建设用地规划审批单，并核准常规地字第2009089号建设用地规划许可证，显然违反了法律规定的程序。

国务院《关于加强城乡规划监督管理的通知》（国发〔2002〕13号）规定：任何单位和个人都不得擅自调整已经批准的城市总体规划和详细规划的强制性内容。

确需调整的，必须先对原规划的实施情况进行总结，就调整的必要性进行论证，并提出专题报告，经上级政府认定后方可编制调整方案；调整后的总体规划和详细规划，必须按照规定的程序重新审批。

常德市规划局核准的常规地字第2009089号《建设用地规划许可证》将“名都桃林”项目容积率核准为≦3.5，此与常德市规划局常规发（2001）47号《大桥西区控制性详细规划》就桃林宾馆地块批复的控规容积率为1.6相悖，明显违背了国务院的文件规定。

《行政许可法》第六十九条规定：行政机关超越法定职权或者违反法定程序作出准予行政许可决定的，依利害关系人的请求或者依职权，可以撤销行政许可。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

据此，常德市规划局可以撤销常规地字第2009089号《建设用地规划许可证》。

三、关于处理建议：
1、释法明理，协商解决鸿鑫置业公司补缴土地差价问题。

《国务院该院于加强土地资产管理的通知》第二条明确规定：“对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不通用途和容积率的土地差价”。

本律师认为鸿鑫置业公司的“名都桃林”项目不仅改变了土地用途，而且改变了容积率，应以控制性详规1.6作为计算改变容积率的基数，补缴土地差价。

鸿鑫置业公司以湘财综（2007）65号文件于2008年1月1日起执行，从而认为要求鸿鑫置业公司补偿土地差价没有依据的说法不能成立。

2、撤销《建设用地规划许可证》，重新按程序审批。

其一、根据《行政许可法》之规定，常德市规划局上级部门可以责令该局撤销《建设用地规划许可证》，常德市规划局也可以依职权撤销《建设用地规划许可证》。

其二、撤销用地规划许可后，或者按照控制性详规重新核发容积率为1.6，土地用途为住宿餐饮用地的《建设用地规划许可证》，或者修订控制性详规，依法重新核准土地用途和容积率，补缴土地差价款。

四、撤销《建设用地规划许可证》可能的后果及评估。

1、仍然协商重新依照法定程序处理；
2、鸿鑫置业公司提起行政诉讼。

有两种可能：一种是鸿鑫置业公司要求确认撤销行政许可的行为违法，常德市规划局胜诉。

如前所述，撤销行政许可依据是充分的，常德市规划局不会败诉。

但是，根据《行政许可法》第六十九条第四款之规定，常德市规划局应给予赔偿；如果常德市规划局以鸿鑫置业公司采取欺骗手段取得行政许可，则不需赔偿。

根据《国家赔偿费》第四条、第三十六条第八项之规定，即便赔偿，也仅赔偿直接损失。

鸿鑫置业公司就直接损失举证困难，不会得到支持。

另一种是鸿鑫置业公司要求确认撤销行政许可的行为违法，常德市规划局败诉。

则常德市规划局行政许可有效。

但按照《城乡规划法》之规定，鸿鑫置业公司将面临开发过程中办理建设工程规划许可证、国有土地使用权证、开工证等系列行政许可的障碍。

3、诉讼后果评估。

如果鸿鑫置业公司能充分权衡利弊，可能不会选择诉讼。

因为：诉讼期间长，延误开发；诉讼恶化政府及职能部门关系；诉讼胜诉几率不高；即便胜诉后项目开发障碍重重；诉讼获得国家赔偿为直接损失，举证困难，相比高额土地差价，九牛一毛。

如果鸿鑫置业公司选择诉讼，将不会获得经济效益和社会效益。

虽然行政诉讼不可以庭上调解，但是诉讼过程是一个释法明理的过程，即便鸿鑫置业公司起初对诉讼风险认识不透，随着诉讼程序推进，也会领悟诉讼的弊端，而选择庭外和解。

结语：作为行政机关，不惧怕诉讼，态度应坚决，处事应大胆，方法应细致，就能有效维护国有资产不被流失。

特此回复
咨询回复律师：
二〇一一年二月八日。