禁止权利滥用原则地研究

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禁止权利滥用原则研究
摘要
目前中国社会正在处于权利意识觉醒、“权利大爆炸”的阶段,个人基于“所有权绝对”等理念,努力践行个人权利的最大化以求谋个人利益最大化,各种权利与利益的冲突与碰撞此起彼伏。

为协调个人私权与他人合法利益,实现私权的私益性与社会性的统一,实有确立禁止权利滥用原则的必要。

本文从一则法院判决入手,引出“禁止权利滥用”命题,并针对性的提出了禁止权利滥用在民法体系的定位、权利滥用的衡量标准、禁止权利滥用理论的具体适用、违反了禁止权利滥用的法律后果等问题。

结合上述问题,在对大陆法系部分国家和地区民法中有关禁止权利滥用的规定、具体案例及实践适用进行简要的介绍后,本文又介绍了有关权利滥用衡量标准的各种学说。

在此基础上,本文遴选了我国司法实践中适用禁止权利滥用理论的十个判决,介绍其就权利滥用的衡量标准,在分析评述这些判决的基础上,总结、提出了目前司法实践就禁止权利滥用理论的适用所存在的主要问题。

藉此分析,本文明确提出了禁止权利滥用在民法体系中的定位,提出了权利滥用衡量标准——以损害他人为目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害。

在这一衡量标准的基础上,笔者构建了权利滥用的构成要件,明确了禁止权利滥用的具体适
用及权利滥用的法律后果,并建议在未来民法典的起草中将禁止权利滥用作为一项与诚实信用同等重要的民法基本原则。

关键词:权利滥用,衡量标准,基本原则
THE RESEARCH OF THE PRINCIPLE
OF PROHIBITION ON THE ABUSE OF RIGHTS
ABSTR AC T
Currently, Chinese people showed their crazy passion and enthusiasm for their own private rights. To better improve themselves and maximum private interests, some Chinese people spared no efforts to exercise their private rights if possible, in the name of the absolute nature of the rights, even if it meant some kind of harm to the legitimate rights and interests of others. To better balance the private interests of different persons, the application of the principle of prohibition on the abuse of rights is quite necessary.
This paper put forward the concept of prohibition on the abuse of rights b y means of a brief analysis of a court decision. Apart from the reference of prohibition on the abuse of rights, the au thor also pointed out some important issues related to the abuse of rights, including the application of prohibition on the abuse of rights, how to judge the abuse of rights.
Combined with the above-mentioned issues, the author gave a brief introduction to the specific provisions and the practical application of prohibition on the abuse of rights in some countries and regions of civil
law system. After the introduction, the author selected ten court decisions in China regarding the application of prohibition on the abuse of rights and analyzed the judgment standard for the abuse of rights. By doing so, the author concluded and put forward the major problems existing in the practices in courts of China regarding the application of the prohibition on the abuse of rights.
Based on the above-mentioned ana ly sis, the author clearly put forward his judgment standard for the abuse of rights——exercising private rights along with the purpose to harm the interests of others, or benefited little from the exercise of the rights while causing overwhelmingly great harm to others. The author further defined the elements of the abuse of rights and provided guidelines for the application of the principle of prohibition on the abuse of rights. Finally, the author expressed his ambition that the principle of prohibition on the abuse of rights shall play the role equal to the principle of good faith does in the future civil code of PRC.
KEY WORDS:abuse of rights, the judgment standard, basic principles
目录
引言 (1)
第一章禁止权利滥用原则概述 (3)
第一节禁止权利滥用之法理基础 (3)
第二节禁止权利滥用原则的历史沿革 (6)
第二章部分国家和地区有关禁止权利滥用的规定 (8)
第一节法国法上有关禁止权利滥用的规定 (8)
第二节德国法上有关禁止权利滥用的规定 (11)
第三节日本法上有关禁止权利滥用的规定 (13)
第四节我国台湾地区有关禁止权利滥用的规定 (15)
第三章权利滥用的衡量标准 (17)
第一节学说介绍 (17)
一、故意损害(损害意图)说 (17)
二、不顾权利存在的目的(对权利的社会目的的背离)说 (18)
三、缺乏正当利益(经济上的无正当利益)说 (19)
四、违反侵权法的一般原则(民事责任的方式说) (20)
五、选择有害的方式行使权利说 (20)
六、损害大于所取得的利益说 (21)
第二节我国司法实践中对于权利滥用衡量标准的认定 (23)
一、对所有权的滥用 (23)
二、对隐私权的滥用 (28)
三、对合同自由的滥用 (28)
四、对劳动管理权的滥用 (29)
五、对诉权的滥用 (30)
第三节对实践中适用的权利滥用衡量标准的分析 (32)
第四节权利滥用衡量标准的确定 (37)
第四章禁止权利滥用原则的适用 (41)
第一节权利滥用的构成要件 (41)
第二节禁止权利滥用原则的具体适用 (44)
一、禁止权利滥用原则在适用上的限制 (44)
二、对权利滥用行为进行类型化研究 (44)
第三节权利滥用的法律后果 (47)
一、停止滥用行为 (47)
二、拒绝给予权利人相应的法律保护 (47)
三、限制权利的行使 (47)
四、剥夺权利 (48)
五、承担侵权责任 (48)
第五章禁止权利滥用原则与民法体系 (52)
第一节禁止权利滥用理论在我国现行立法上的体现 (52)
第二节禁止权利滥用原则在未来民法典中的定位 (54)
一、禁止权利滥用原则应作为未来民法典中一项基本原则 (54)
二、禁止权利滥用原则与诚实信用原则的区分 (56)
结语 (60)
参考文献 (61)
致谢 (65)
攻读学位期间发表的学术论文目录 (67)
引言
顾然地(外籍在华人士)系上海市静安区延平路123弄的三和花园4号楼29E
室房屋业主,已经取得该房屋的产权证,并办理了入住手续。

后顾然地聘请了一专业安装公司,欲将一只大浴缸搬入29E室屋内安放,物业公司以安装此浴缸会对整栋房屋安全造成隐患为由,加以阻止,顾然地不认同物业公司的做法,为此起诉要求物业公司排除妨碍。

1
二审法院认为,根据中华人民共和国宪法和法律的规定,中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益及合法财产的所有权,同时在中国境内的外国人也要自觉遵守中华人民共和国宪法和法律的规定,履行法律规定的义务,在权利的行使过程中不得损害社会、集体和他人的合法权益。

上诉人顾然地作为本市三和花园4号楼29E室房屋的所有权人,可以依法行使占有、使用、收益和处分权;同时上诉人顾然地也有义务和责任在行使其权利时,不损害他人的合法权益和公共利益。

本案中,上海市建筑科学研究院出具的评估报告及补充报告结论均证明三和花园4号楼29E室浴室安装系争浴缸后,不仅对29E室浴室楼盖造成不安全性,还会对整幢大楼的安全和正常使用有较大影响。

所以上诉人顾然地安装系争浴缸的行为妨碍了其他业主的正常生活,被上诉人巨星公司作为三和花园的物业管理者,根据《上海市居住物业管理条例》的有关规定,依法行使职权制止上诉人顾然地安装系争浴缸的行为是正当、合法的,予以支持。

据此驳回顾然地的诉讼请求。

就法院的判决来看,法院在承认了顾然地对该房产依法享有所有权的同时,依据宪法相关规定,认为任何个人在行使自身合法权利时,不得损害他人及社会公众利益,换句话说作为所有权人的顾然地对其所有权的行使应当受到一定的限制。

法院判决同时指出,权利的行使本身即负有一种义务,即不得损害他人利益、公共利益之义务,这种论证逻辑实质上蕴藏着私权乃私益性(个人性)与公共性(社会性)
1 一审:上海市静安区人民法院(2001)静民初字第4056号(2003年3月20日);二审:上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民一(民)初字第1355号(2003年7月25日)。

之统一的思想,而这种思想在大陆法系国家与地区被认为是“禁止权利滥用”原则的理论基石,常常被这些国家与地区学者与法院用作于佐证“权利不得滥用”原则的适用。

在本案中,虽然二审法院判决里并没有明确的出现禁止权利滥用的字眼,但纵观其论证逻辑,不难发现禁止权利滥用的思想其实是贯穿始终的。

但笔者有疑义的是,二审法院何为径自直接援引宪法的相关规定,2而不是适用民法中可能相关的条文(如相邻关系的规定)。

在现行民事法律中存有相关规定的情形下,直接适用宪法的规定是否妥当?退而言之,就算现行民事法律就此不存在相关规定,为何法院不在判决中明确指出禁止权利滥用这一法理,而迂回绕道,借以宪法之相关规定?是因为我国现行立法就此问题规定存有缺失,从而使得法院“师出无名”,抑或是因为目前理论及实践中在权利滥用的衡量标准上还存有一定的分歧进而导致对于权利滥用的解读与适用上还存在不同的理解?假使我们同意学界之通说,认为《中华人民共和国民法通则》(下称“《民法通则》”)第7条乃中国法上禁止权利滥用原则的体现,3那么法院在实务操作中应怎样适用禁止权利滥用这一抽象原则,违反了权利滥用之禁止的后果又是什么,其与《民法通则》第4条所明确规定的诚实信用原则又是一种什么样的关系?在试图对上述问题作出一个还算满意的回答之前,我们还是从对禁止权利滥用的历史沿革的初步了解开始吧。

2 有关宪法基本规范可否直接适用于私人关系的问题,在学术界尚存有争论。

传统学说认为,宪法的主要任务是规定国家机构的组成、权利义务的划分、国家与公民的关系基本问题。

作为一部基本法,宪法所保护的不是一般的公民权利,而是对公民生活产生重要影响的关系到人性本质的基本权利。

藉此,宪法的效力主要限于个人与国家或公共权利之间的关系以及国家或公权力内部的关系,而不及于私人之间的关系这一领域。

但新近观点对宪法基本规范不适用于私人关系的传统理论提出了质疑,但宪法规定可直接适用于私人之间的关系的“直接效力说”并没有成为学界的通说。

杜立希等德国学者提出了“间接效力说”,认为宪法的基本权利条款只能通过私法规范中的一般条款或概括性条款间接地发挥作用。

台湾地区也有学者认为,宪法非属私法的法源,从而不能直接适用于处理民事问题。

宪法的基本权利对第三人具有所谓的间接效力,即基本权利得透过民法的概括条款或不确定法律概念而实践其基本价值,参照[德] 卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,上册,王晓桦等译,法律出版社2003年版,第110-111页;陈新民:《德国公法学基础理论(上)》,山东人民出版社2001年版,第289-314页;黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第334-335页。

3 顾昂然、王家福、江平等:《中华人民共和国民法通则讲座》,中国法制出版社2001年版,第79页。

第一章禁止权利滥用原则概述
第一节禁止权利滥用之法理基础
权利乃系法律所赋享受利益之力,具有一定的社会功能,而为社会秩序的一部分。

4现代市场经济条件下,私法自治作为民事活动的一项基本原则在世界范围内得到了认可与接受,在此基础上,充分尊重当事人的自主意思与自由活动,保障当事人私权的自由行使,以期实现个人的充分自主发展,进而推动整个社会的向前发展成了各个国家与地区民事立法的普遍共识。

但意思自由、私权自主充分行使不应成为特定个人垄断性独享之“专利”,他人亦得享有之,不能因个人对私权的行使而损害他人对于权利之自由行使。

现代社会乃群居社会,城市化乃社会发展的基本趋势,各大城市内人流密集,熙熙攘攘,高楼密集林立,倘各权利人都有如法国民法典中“上达九天,下达地心”般的极端化的行使个人所有权,无限度的最大化权利所赋予的利益,这个社会将是何其可怕!所以有德国学者指出,“经验也表明,对所有权毫无限制的使用与处分,将会破坏有序的人类共同生活。

假如所有的人都努力践行民法典第903条第1项5之基本规则的话,其结果将会出现群起争斗的局面”。

6换而言之,“极端的权利,最大的非正义(summum jus, summa injuria)”。

7为保障个人权利能够各得其所、和谐共存,实有对于个人权利行使的协调与限制的必要。

对于权利的限制,既有来源于法律规定或者当事人合同约定等外在限制,也有因权利的性质、目的或者权利创制之本质而产生的内在限制。

按照通常理解,倘法律赋予了某人一项特定的权利,即意味着当事人可以任意行使权利,这不无任何不法,一如罗马法时代的数个法学家的论述,“只要是在权利的范围内行使自己的权利,即便出现的结果会损害他人,也是无可谴责的,行使自己权利对他人不是错误
4 王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,436-437页。

5 该条规定如下:在不与法律或第三人权利相抵触的限度内,物的所有权人可以随意处置该物,并排除他人的一切干涉,参照陈卫佐译注:《德国民法典》(第三版),法律出版社2010年版,第327页。

6 [德] 鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第5-6页。

7 [法] 雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第701页。

(Neminem laedit qui suo jure utiur)”。

8但法律的终极目的应是公平正义,若权利人在将某特定法条所赋予的权利具体化的过程中发生了违背作为社会秩序整体有机组成部分的法律制度的情形时,对该法律规范的所赋予的权利的极端使用势必会导致违背法律终极目的之不正义情形的发生,这是法律制度所不容许的,需要对此施加一定的限制,而这种限制的来源之一就是禁止权利滥用理论。

诚然,权利的行使往往都伴随着对他人利益一定程度上的损害,某项法律规定在授予我们某项特定的权利的时候,往往意味着对他人某种利益的剥夺或限制。

比如,某项法律规定授予我对A房屋的所有权时,同时也意味着他人对该房屋的占用、使用、收益和处分的剥夺,这就是对他人利益的一种损害,这样的结果自是无法避免的,但并无任何不法。

倘被授予了该项权利的所有权人竟专以损害他人为目的去行使其对房屋的所有权时,利益的天平开始发生了偏转。

很显然,行使权利不能以反他人、反社会为目的,法律授予我们权利的目的不是希冀我们将该项权利用来损害他人,当权利人以损害他人为目的来行使某项权利的时候,他便逾越了一个“合理的限度”,禁止权利滥用便是用来界定权利人行使权利的合理限度的一种理论。

对于什么是权利滥用,学界存在着不同的见解,“本旨说”认为,权利滥用者,乃当事人行使权利违反了法律赋予权利之本旨(权利之社会性),因而法律上不承认其为行使权利之行为之谓。

9“界限说”则认为,权利滥用者,为权利行使必有一定之界限,超过这一正当界限而行使权利,即为权利之滥用。

10“目的与界限混合说”则认为,权利滥用谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。

11另有“恶意说”,依据该说,权利的行使,虽然在权利的范围内,如其行使,竟以损害他人为主要目的,仍非法之所许,是为禁止权利滥用。

12尚有“利益损害”说,认为权利的行使,如果损害了他人或社会公共利益,则为权利的滥用。

如孙宪忠教授就认为,禁止权利滥用是指民事主体在从事民事活动时必须正确行使民事
8 雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,703页。

9 郑玉波:《民法总论》,中国政法大学出版社2003年版,第293页。

10 李宜琛:《民法总则》,中国方正出版社2004年版,第399页。

11 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第713-714页。

12 黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第504页。

权利,不能损害国家利益和第三人利益的原则。

13
本文以为,对于权利滥用概念的界定依赖于对于权利滥用的衡量标准的确定,只有首先明确了权利滥用的衡量标准,才能准确的界定什么是权利滥用。

如果认为衡量权利滥用的标准在于行使权利的行为违反了权利的本旨,那自然采“本旨说”;如果认为衡量权利滥用的标准在于当事人行使权利存有损害他人的意图的,那自然采“恶意说”。

基于以上思路,本文在未明确权利滥用的衡量标准之前,不急于过早的给权利滥用做出一个准确的界定。

姑且认为权利滥用是一种在外观上貌似行使权利,但究其本质不能作为正当权利行使行为而被认可的行为。

待下文明确了权利滥用行为的衡量标准后,再对权利滥用做出一个准确的界定。

13 孙宪忠(主编):《民法总论》(第二版),社会科学文献出版社2010年版,第66页。

第二节禁止权利滥用原则的历史沿革
据学者考证,早在罗马法上就零星的存有关于行使权利不许以损害他人为目的的规定。

如优士丁尼规定:不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑,如果这样会妨碍人们对那里的海的欣赏。

14
及至中世纪,出现了一种被称之为“争斗行为”(ad aemulationem)的理论,根据该理论,所有权人不得实施具有损害他人之恶意并且对于他自己利益较少或者根本无益的行为。

15只是到了文艺复兴及随后的启蒙时代,人性意识勃兴,人本观念、人文主义认知渐开,古典自然法思想风靡一时。

得益于格老秀斯、洛克、孟德斯鸠及百科全书派思想家们的大力鼓吹,自由主义、个人主义思想开始深入人心,社会公众对于权利的认知也随之发生了相应的变化,这种权利观念的改变在法国大革命时期得到了最淋漓尽致的展现。

依据法国大革命时期颁布的《人权宣言》,财产权和生命、自由、平等观念等量齐观,被认为是神圣不可侵犯、绝对不可剥夺的天赋人权,是先于国家而存在的权利,国家存在的目的不过是保护当事人的权利而已,可谓是权利得绝对自由行使,法律不得加以干涉。

秉承“自由、平等、博爱”理念的法国民法典则更进一步,赋予了所有权“上达九天,下达地心”的权限,“所有权绝对”和“所有权神圣不可侵犯”的理念更是妇孺皆知。

虽然该法典中第544条也出现了所有权的行使受“法律所禁止的使用”的字眼、第618条出现了有关用益权因滥用而消灭的规定及一些有关相邻关系调整的规定,但这些零碎的规定在很长时间被关于“所有权绝对”的光芒所掩盖,在自由主义强大思潮的影响下,他们不过是法律上十分脆弱的点缀品而已。

16
随着19世纪中后期资本主义的进一步发展,包括环境问题在内的各类社会问题凸显,各种社会矛盾迭出,实乃原有的自由放任主义思想所不能解决,权利绝对的思想观念开始动摇,权利观念开始逐渐由个人本位向社会本位过渡。

在这样的社会大背景下,尚处于萌芽状态的禁止权利滥用思想作为解决绝对个人主义弊端的法理
14 [意] 彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第244页。

15 [意] 彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第245页。

16 钱玉林:《禁止权利滥用的法理分析》,载《现代法学》2002年2月第24卷第1期。

基础粉墨登场。

1855年法国科尔玛(Colmar)法院在“嫉妒建筑”一案17中首开先河,在判决中使用了“禁止权利滥用”的字眼。

以本案为肇始,一系列判决开始采用禁止权利滥用理论,有关权利滥用的各种学说也开始逐渐发展起来,禁止权利滥用作为对权利绝对性的一种修正走向历史舞台。

成文法方面,1896年颁布的德国民法典中第一次出现了对恶意行使权利之禁止的规定,依照该法典第226条之规定,如权利的行使专以加损害于他人为目的,则不得行使权利;1907年出台的瑞士民法典则在第2条第2款明确规定,显系滥用权利时,不受法律保护;18而1922年颁行的苏俄民法典第1条“民事权利之行使违背社会经济之使命者,不受法律保护”的规定更是从客观方面明确了权利滥用的衡量标准。

时至今日,大陆法系的许多国家和地区,如日本、奥地利、韩国、波兰、荷兰和巴西,也均在其民法典中对禁止权利滥用做出了明确规定,因而有学者戏称,“所谓所有权绝对的原则看来只能被作为唯意志论的奢侈品而供奉在自由主义私法学的象牙塔里面了”。

19
英美法方面,其民法中虽没有独立的权利滥用之概念,但英美法中的某些侵权行为,如滥用诉讼权利,恶意诉讼在某种程度上代替了权利滥用概念。

20也有学者认为,禁止权利滥用的法理和功能,在英美法上是由衡平法中创设的“允诺禁反言规则”(Promissory Estoppel Rule)来代替的。

21以上学说虽存有差异,但都证明了禁止权利滥用这一法理在英美法系的存在。

17 有关“嫉妒建筑”一案的案情如下:一房屋的所有权人在他的屋顶上树起了一个庞大的假烟囱,这烟囱于他毫无用益,目的不过是在遮蔽邻屋的光线,邻居因此起诉,要求停止这种奸恶的损害行为的继续。

科尔玛法院在判决中指出,财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利,准许所有权人使用而滥用一种物件,然而这权利的行使,如一切权利的行使,应以满足一种合法而且正当利益为范围。

道德与衡平原则不容法院准许一种受奸恶意思煽动,受恶劣情绪控制,对与本人毫无用益,而于他人又重大损害的行为,参照[法] 路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第11页。

18 殷生根、王艳译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。

19 付静坤:《<法国民法典>改变了什么》,载《外国法译评》1996第1期。

20 王家福、梁慧星(主编):《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第234页。

21 钱玉林:《禁止权利滥用的法理分析》,载《现代法学》2002年2月第24卷第1期
第二章部分国家和地区有关禁止权利滥用的规定
第一节法国法上有关禁止权利滥用的规定
法国民法典本身并不存在一条关于权利滥用之禁止的概括性规定,法国的立法者虽然多次暗示应该对权利的过分行使加以控制,但是它从未以概括的方式形成一项原则,也没有尝试要就此建立一套完整的制度。

22可以这样认为,在法国,有关禁止权利滥用的规定完全是建立在法院在实践操作中形成的一整套判例的基础上的。

禁止权利滥用理论在法国决不是普遍受到欢迎的,“权利滥用”概念在最初在法国被运用的时候,有学者就指出所谓的“权利滥用”纯粹是文字游戏,“一种行为如何既符合法律又违反法律”,主张“权利止于滥用开始之初”。

23但实务操作并没有因为这种质疑而受到影响,以1855年科尔玛(Colmar)法院在“嫉妒建筑”一案中大胆采用权利滥用之禁止理论为肇始,法国法院陆陆续续地将禁止权利滥用理论适用于各种案件中,发展了一系列纷繁芜杂的判例,有效规制了实践中出现的权利滥用行为。

值得一提的是在1856年里昂高等法院处理的圣加米尔(Saint-Galmier)泉24一案,法院在论证该水源地所有权人的行为构成权利滥用之后,直接引用了法国民法典第1382条25之规定,判定该滥用权利的所有权人应对相对人承担损害赔偿责任。

该案首开权利滥用行为构成侵权行为,并应承担损害赔偿责任之先河。

事实上,依照法国学者的理解及实践操作,一旦权利滥用根据其自身的标准被认定成立以后,民事责任就产生了。

如果说权利滥用是一种过错,那么它是一种特殊性质的过错。

26至于法国法上关于权利滥用的衡量标准,法学家对于其合理界限在过去和现在
22 [法] 雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第701页。

23 [法] 雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第703页。

24 本案案情如下:一水流出源地的所有权人在他的泉井上配置了一个抽水器,他不断的抽汲,使邻地上的泉水的来源减少了三分之二,而他本人却并没有因多设置的抽水器而多取得的泉水,他人流这些泉水流入临近的一条小河里,参照[法] 路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第14页。

25 该条为法国民法典上侵权损害赔偿的概括性条款,具体内容为:人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人有义务赔偿损害,参照罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社2010年版,第351页。

26 [法] 雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第742页。

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