梁慧星：民法理论与实务的若干问题（上）

梁慧星：民法理论与实务的若干问题（上）
这个研讨班邀请我来，非常高兴。

这个班有点特殊，都是教民法的老师。

举办这样的研讨班有重要意义，我们每年都有很多新的老师加入民法教师队伍，即使是老的教师也会遇到很多问题，新法律不断制定，社会生活不断发展变化，产生各种新的案件，还有最高法院也不断发布新司法解释。

对我们每一个老师，无论他资格老还是年轻，他都会遇到很多理解、解释上的问题。

所以说，如果每年都有这样的机会，举办民法教师研讨班，对国家、对我们民法师资队伍都有好处，总可以解决一些在教学当中遇到的疑难，可以在这样的研讨班上交流、研讨，获得比较一致的理解。

我也介绍一下自己，因为年纪大了，很多工作没有做，停止了学术研究，也很少讲课。

最近几年我到了一些基层法院，主要是想了解法官们在民事裁判实践中有些什么问题。

他们怎样理解我们的合同法、侵权法，怎样理解和运用我们的民法条文，以及他们在裁判实务当中遇到什么样的新型案件。

我从2009年开始走中级法院和基层法院，四川的每一个中院我都走了一遍，包括凉山、甘孜、阿坝少数民族地区，还有广东、山东的一些基层法院，在好些法院直接回答法官的提问，同志们有兴趣可以到网上去搜，我有好多篇这样的记录稿，都是直接回答法官问题的。

今天也采取这种形式，回答我们民法老师的问题，也想了解老师们在民法教学中对民法条文如何理解，遇到些什么样的问题，相信通过这样的对话我也可以学到很多知识。

我从事民法学研究三十多年，现在发现我自己的知识结构有相当一部分不是来自书本，而是来自实践，是在与法官、律师、企业法务人员的交流当中获得的知识。

我对民法的理解也有很大的变化。

对怎样裁判案件、怎样才能实现法律正义的思考也有很大变化。

我自己也难以做一个判断，这个变化是朝向什么方向，至少可以说，由原来的本本主义，慢慢转向面对社会现实。

现在开始回答大家的问题，我们看到已经有几位老师书面提了问题。

我先挑一个问题，一位叫郝健志的河北大学的老师，他提了两个
问题，第一个问题：城市房屋拆迁和土地征收中，如何区分公共利益和商业利益，如何有效保护私权？
这是一个很大的题，单就这个问题就可以举办一个讨论会。

我只有简单说，房屋拆迁和土地征收，都归结到我们物权法上的土地征收制度、不动产征收制度，征收制度的原则在物权法上、在宪法上都做了规定，就是：基于公共利益目的，按照法定程序和权限，并給予公正补偿。

物权法颁布以后，关于房屋拆迁，我们看到社会上反复博弈。

在北京那些'钉子户'拿着物权法对抗地方政府、对抗开发商，经过若干年的博弈、斗争，最后政府废止了拆迁条例，另外制定了国有土地上房屋征收补偿条例，在城镇范围的房屋拆迁问题，已经大大的向前跨了一步。

但是农村土地的征收问题，物权法的思想还没有得到实现。

对农民的承包地、农村的土地，同样是基于公共利益目的才能够征收。

所谓公共利益，一定是整个社会的利益，就像建设高速路、高铁、医院、学校等等，社会一般人能够享受的利益，才是法律上所谓公共利益。

地方政府把土地征收过来再出让给开发商建商品房、写字楼，不是公共利益，这不叫公益用地，而叫商业用地。

物权法制定所确定的思路，公益用地适用征收方式，非公益用地、商业用地不能采用征收方式。

商业用地的取得，政府只是一个许可的问题。

对农村土地来说，政府有权决定一片农地转化为建设用地，这是它的权利。

然后它可以许可具有一定资格的开发商，在这个区域内购买已经转为建设用地的土地，取得建设用地使用权。

政府的权限仅此而已。

假设某一个开发商，得到了许可，例如政府许可它取得500亩地的建设用地使用权，但这只是一个资格，要实际得到土地，他必须与土地所有权人（农村集体组织）和承包经营权人（农户），按照合同法进行订约谈判，讨价还价，订立土地使用权出让协议（合同），如果谈判达成出让协议，他就取得了土地，达不成协议就得不到土地。

这个谈判签约过程当中，地方政府原则上不能干预。

这就彻底纠正过去政府自己征地，政府设立拆迁办，去拆房子这些违法行为。

政府只管农地转为建设用地和许可开发商用地资格、用地数额。

这就是物权法解决农地征收的思路。

在物权法制定中反复斟酌，这个思路符合宪法，符合广大农民的利益，符合国家的全局利益和长远利益。

但是物权法这个思路的实现，遇到的最强大的障碍就是地方政府的土地财政。

东部经济发达地区的地方政府已经不在乎了，它们有地方财政税收的支撑，但在经济尚不发达的中西部，如果当地没有什么旅游资源、没有大的工业企业，地方政府就主要靠卖地，即靠所谓土地财政。

这确实是一个现实问题。

谁在阻碍，谁在抗拒，就是地方政府，地方政府抗拒物权法的征收制度，是不是一点道理都没有，也不好说。

所以说，物权法颁布以后，我有这样的想法，作为一个民法学者，已经尽了职责，物权法明文规定了公益用地才能征收，商业用地不能征收，这符合国家整体的利益，人民的利益，但和地方政府的局部利益有冲突。

怎么办，要看人民的利益、国家长远利益与地方政府局部利益的博弈。

就像城市拆迁那样，经过多少年的博弈，最终取得进步。

在农村土地征收问题上会不会取得同样的进步呢？
回过头来回答这个老师的问题，什么叫公共利益？什么叫商业利益？在法律上，公共利益和商业利益有明确的界限。

所谓公共利益，是指社会一般人，包括当地社区、人民群众，可以直接享受的利益。

前面谈到，高铁、高速公路、学校、医院、公共设施，等等，属于公共利益。

所谓商业利益，它的直接享有者是商人、企业，开发商建商品房、商场、写字楼，就叫商业利益。

有些人说，商业开发以后，不仅企业交了税，政府也收入土地出让金，政府可以拿这些钱来改善地方环境，进行地方基础建设，甚至直接拿出一部分钱来救济贫困的老百姓，改善他们的生活，难道不是公共利益吗？不是公共利益。

因为老百姓只是间接的享受到利益，而直接享受利益的是企业。

企业要尽义务，交税和支付出让金，是企业的法定义务和合同义务。

地方政府用这些收入改善环境、改善人民的生活，使人民群众也间接地享受一些利益，但毕竟不是公共利益。

这是一个很大的问题，是中国社会遇到的最大的问题，私权与公权的较量，永远是一个大的主题，就在这个公权与私权的较量当中，中国社会才能进步，法治才能一步步向前推进。

这是对第一个问题的简单回答。

这位老师的第二个问题，侵权法保护的客体包括民事权益，在司法实践当中，对于民事权益的认定标准如何把握？侵权责任法第二条规定，侵权法保护客体是民事权益，分为民事权利和民事利益。

判断哪些属于民事权利，是不是民事权利，是以法律规定为判断标准。

这比较明确。

某个利益，现行法规定它是权利，它就是权利，现行法没有规定它是权利，它就不是权利。

现行法没有规定它是权利，它就只能是民事利益，不构成权利的民事利益。

不构成民事权利的民事利益，可以再分为人身利益和财产利益。

甚至还有两种利益的交叉，兼有人身利益和财产利益的性质。

我在讲课的时候讲到那个冒名顶替上学的案件，你说这个冒名顶替的人给齐玉苓造成的损失，仅仅是财产利益吗？有没有人身利益的性质？应当认为，不仅仅是人身性质的利益，也有财产利益的性质，是交叉的、是综合的。

这是我们需要注意的。

判断是不是利益，要按照社会生活经验，如果能够增加他的财产收益，当然是财产利益；如果有益于他的人身，有益于他的身体、生命、健康，使他身心愉快，这就是人身利益。

首先判断是不是利益，按照社会生活经验判断。

其次还要判断这个利益合法与不合法。

判断一个利益合法与不合法，判断标准是现行的法律体系，包括法律的明文规定，法律的基本原则，以及法律的基本精神。

民法的基本精神，可以作为判断利益合法不合法的标准。

我们通常说，民事领域，法律不禁止即为合法，这就是民法基本精神。

再其次，经过判断认为这个利益是合法的，是不是就一定要用侵权法来保护？这一点非常重要。

回答是'不一定'。

因为社会生活的复杂性，如果凡是属于合法利益都要用侵权法保护的话，将导致侵权责任法适用范围的无限扩大，并且会导致法律体系、法律秩序的极大混乱。

因此我们看到，好些利益虽然合法却没有得到侵权法保护，从新闻媒体上可以看到，诸如保护所谓配偶权、生育权、性福权、亲吻权等等请求，均被法庭驳回，都没有得到保护。

并不是因为这些利益不合法，而是因为不宜用侵权法保护。

所谓亲吻权，是四川的一个案子，丈夫出了车祸，面部受伤，牙齿掉了，面部缝了好多针，妻子向法院起诉请求保护亲吻权，因为丈夫面部严重伤害，使自己作为一个女人，享受不了亲吻的利益。

你说
是不是一种利益呢？当然是利益，并且是合法利益，夫妻之间的亲吻完全是合法的，那为什么法院不保护它呢？因为原告的丈夫遭受人身伤害已经得到了赔偿，如果再判一笔所谓侵害亲吻权的损害赔偿金，就会导致重复赔偿。

原告所谓的亲吻权也不是原告个人的事，依附于她的丈夫，而她的丈夫已经得到了赔偿，如果再判一笔亲吻权损害赔偿金的话，将来凡是夫妻一方遭受人身损害获得赔偿之后，另一方均可以亲吻权或者类似理由另案起诉要求赔偿，就不仅导致重复诉讼、重复赔偿，而且将导致法律秩序的混乱。

再如所谓侵害配偶权、性福权、生育权的案件，法院也没有保护。

法院判决夫妻离婚之后，没有过错的一方另案起诉第三者，要求保护所谓配偶权、性福权，是不是利益，当然也是一种利益，而且是合法利益，法院为什么不保护，理由是不宜用侵权法保护。

我们的婚姻法已经給予保护，夫妻婚姻关系破裂，婚姻法规定可以离婚，在离婚财产分割上照顾无过错一方，还规定了过错损害赔偿金，已经足以保护无过错一方。

而且导致婚姻关系破裂的原因很复杂，即使一方有第三者，第三者的原因占多大比重，离婚配偶与第三者是构成连带责任还是按份责任，各自应承担多大比例，这些问题如何解决？
但给予保护的也有不少。

网络上的虚拟财产受侵害，已经有好多法院给予保护了，或者用侵权责任保护，或者用违约责任保护。

四川有这样的案件--悼念权，父亲去世了，哥哥背着妹子把父亲遗体烧了、掩埋了，没有告诉妹子，嫁到外地妹子知道后向法院起诉，诉由是侵害悼念权。

父亲去世，难道我回去悼念一下父亲的权利都没有吗？这当然是一种合法的人身利益。

兄妹关系无论如何不好，父亲去世你一定要通知她，你不通知她，就侵害了她悼念父亲的这样一种合法利益，法院支持了原告诉求，判决被告支付一笔精神损害赔偿金。

还有其它的一些利益受保护的案件，例如怀孕以后去检查，医院检查失误导致生出残疾的孩子，我们的法院也给予了保护。

这样的案件侵害了母亲的什么权利呢？侵害她选择生一个健康孩子的选择权，这样的选择法律上未规定为权利，因此属于一种人身利益，法院支持了这位母亲的请求。

判断是否适宜侵权法保护，没有一个明确具体的标准，而是由审判法庭，结合本案事实，根据社会生活经验，进行综合判断：用侵权法保护，是否对社会有利，会不会导致法律秩序的混乱，会不会导致重复赔偿，等等。

进行这样的综合判断。

最后归纳一下，法院对于民事利益的保护，第一步判断是不是利益，第二步判断是不是合法的利益，第三步判断是否适宜用侵权法保护。

其中第三步，判断适不适宜用侵权法保护，没有明确标准，是按照社会生活经验，针对个案进行综合判断。

下面一个提问的，同样是河北大学的老师，他问的这个问题比较抽象，法律关系的分析方法和请求权基础的方法，在裁判案件当中适用这两种方法，请对这两种方法评价一下，哪一个好？
我国民法理论和实务，传统上采用法律关系的分析方法，现在采用请求权基础分析方法。

是因为王泽鉴先生的著作在大陆传播的结果。

王泽鉴先生提倡的请求权基础分析方法，也是从德国学来的，这套方法非常符合诉讼的实际。

假定你是原告的代理人，你主张损害赔偿，在法律上可能有若干个法律条文，都可以作为你的请求权的根据，你要预先进行评估，看选择哪一个条文作为本案请求权的根据最为有利。

究竟哪一个请求权基础最有利呢？你要考虑，假如你选择某个条文作为请求权基础，对方可能从哪些方面进行抗辩，选择另一个条文，对方又会以别的什么理由主张抗辩？然后选择一个被告难以抗辩的条文作为本案的法律根据，亦即本案的请求权基础。

这就是请求权基础与抗辩的分析方法。

这套方法也方便了法官。

我们过去说法官裁判案件，在查清案件事实以后，要自己去翻法律文件，寻找本案应当适用的法律条文。

法学方法论把法官这种工作叫'找法'。

实际情形并非如此。

特别是在有律师代理的案件当中，原告的起诉状当中已经选择了一个法律条文，作为原告请求权的基础，法官已经没有必要自己去翻法律汇编、寻找本案应当适用的法律条文，这项工作已经由原告律师'代劳'了。

法官的职责，只是判断原告起诉状当中选择的法律条文是否适当，判断原告的请求权基础是否适当。

法官怎么判断？法官是看被告是否主张抗辩，
如果被告主张抗辩，则审查被告的抗辩理由是否成立。

如果经审查认为，被告的抗辩理由成立，法庭将认可其抗辩，并判决驳回原告的请求。

如果经审查认为，被告的抗辩理由不能成立，法庭将驳回其抗辩，并作出认可原告请求的判决。

所以说，请求权基础与抗辩的分析方法，方便法庭裁判案件，相对于旧的分析方法，具有很大优点。

但是，采用这套分析方法，首先要原被告双方都聘请了律师，并且是高水平的律师，不仅掌握方法而且对现行法非常熟悉。

如果没有律师代理，老百姓不可能掌握、运用这套方法。

所以说，要对两种分析方法做出评价，从实用来说，倾向于采用请求权基础与抗辩分析方法，对律师、对法官都更方便。

但是，绝不能说法律关系分析方法就没有用武之地了，并且应当说，请求权基础分析方法与传统的法律关系分析方法，是相互为用的，请求权基础分析方法的运用，还是离不开对法律关系的分析。

例如，你选择了违约责任作为请求权基础，前提是原被告之间有合同关系。

要检讨双方什么时候开始缔约谈判，合同关系什么时候成立，什么时候生效，合同条款如何约定，当事人怎么履行，是否构成违约及违约的形态，还是离不开法律关系的分析方法。

如果当事人选择了侵权责任，就还是要按照侵权责任关系的构成来分析，加害行为是什么，什么时候，什么时间，什么地点，什么人，造成什么样的伤害，符合不符合侵权责任法规定的构成要件。

所以说这两种分析方法也不是截然排斥的。

我的这个回答不知道符合不符合这位老师的要求？
下面这位老师问请求权竞合在民法侵权事件中，有哪些难题？
所谓请求权竞合，要说准确一点，违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合，规定在合同法第一百二十二条。

要再仔细分析的话，请求权竞合，不限于第一百二十二条规定的违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。

侵权责任可不可以与别的责任竞合？可不可以与不当得利的返还请求权、无因管理的补偿请求权、相邻关系的请求权、物权法上的物权请求权发生竞合？例如租赁合同关系结束，不续签了，但是承租人不搬家，这种情形，出租人有哪些请求权呢？根据租赁合同要求他搬家，根据合同法上的违约责任，租赁合同终止承租人不搬
家（返还租赁物），违反合同约定，构成违约责任。

可不可以根据对房屋的所有权呢?直接根据所有权的话，就是物权法第三十条规定的占有恢复请求权。

是违约责任请求权与物权请求权发生竞合。

可见，请求权竞合这个制度，在法律上明文规定的是侵权责任和违约责任的竞合，我们仔细分析将发现，还有别的请求权竞合。

我们合同法上讲缔约过失，缔约过失责任请求权会不会与别的请求权，例如侵权责任请求权，发生竞合呢？这个问题，我们的学术界没有深入研究。

研究这个问题不能光翻法律条文，还要进行深入社会调查，调查法院案例。

所以回到提问，请求权竞合有什么难题？我认为没有什么难题。

如果有难题，就是选择什么样的请求权更有利这个难题，法律已经交给当事人自己去处理了。

他选择了违约责任请求权，法庭就按照违约责任纠纷案件审理，构成违约责任就給予保护。

他选择了侵权责任请求权，法庭就按照侵权责任纠纷案件裁判，符合侵权责任构成要件就給予保护。

对法官没有难题，难题是当事人的选择，选择哪一个请求权对他有利。

在这一点上，不好抽象的说，要结合具体的案件来分析。

例如患者在治疗当中受到的损害，可以选择侵权责任这是不用说的。

侵权法第七章规定医疗侵权损害赔偿责任，虽然规定的是过错责任，但是采取了过错客观化判断，对受害人来说还是有利的。

而选择侵权责任最大的有利之处，是医疗侵权导致患者死亡情形，可以主张死亡赔偿金，导致患者残疾情形可以要求残疾赔偿金。

死亡赔偿金、残疾赔偿金，既有精神损害赔偿的性质，也有逸失利益赔偿的含义，具有双重的性质和双重的作用。

如果患者选择了违约责任，则违约责任不判精神损害赔偿。

但是违约责任可以判可得利益，而侵权法不保护可得利益。

在致人死亡情形，侵权法上的逸失利益赔偿，类似于合同法上的可得利益赔偿。

两种责任的选择不能抽象地讲，要结合具体案件。

如果造成受害人死亡，选择侵权责任更有利，至少可以得到七、八十万的死亡损害赔偿金。

温州动车事故就赔九十多万。

有的造成严重残疾的人身伤害案件，判决残疾赔偿金一百万、两百万的都有。

虽然是医患之间的关系，如果导致的损害轻微，选择侵权责任就没有必要，选择违
约责任最方便，要求赔医药费、住院费，违约责任就很方便。

对当事人来说，选择哪一个请求权对他有利，要根据具体案件的情况具体分析。

又一个老师提问，最高人民法院现在出台了一个司法解释，将允许企业之间进行资金拆借行为，请问在司法解释出台之前，现阶段企业之间的借贷行为，如何维护债权人的利益，用什么法律理由来维护债权人的利益？
我们国家改革开放以来，发生非法拆借问题。

国家实行金融管制，金融企业需要特别许可，银行专门放贷，银行之外的金融机构如典当行（当铺）经营动产担保的小额放贷业务。

实际上，保险公司有没有这些职能呢？现实中对金融行业实行管制的制度，不允许企业把自己的钱借给别人去生利。

因此在这个体制之下就必然会出现非法借贷、非法拆借，即企业把自己的钱借给别的企业使用（当然要收取利息），合同期满如果借款企业还不起本金利息，就发生违约纠纷，起诉到法院称为非法借贷、非法拆借纠纷。

这种情况通常出现在经济不景气的时候，经济形势恶化的时候，会出现大量的这类案件。

本世纪初期，发生过证券市场崩盘，导致了好多非法拆借纠纷。

然后是2008年受国际金融危机的影响，又出现了很多非法拆借纠纷。

当事人自己肯定不叫非法拆借，称为借款合同，或者委托理财合同，可能是不同名目，但实质相同，即企业将自己一定数额的资金交给另一企业使用，合同期满另一企业归还本金并支付付息。

根据当时的金融管制制度，企业之间的借贷属于违法行为，当事人的诉由是追究违约责任，但法院依职权适用合同法第五十二条的规定，确认合同无效。

在确认非法拆借合同无效的前提下，如何保护出借人（债权人）一方的利益呢？裁判实践是这样的，合同被认定为无效以后，出借人不可能获得合同约定的利息，但是借款本金还是要还给出借人，这不用说。

利息怎么办呢？利息如果不付，岂不是使对方因为违法行为占了便宜。

因此，法庭在认定合同约定的利息无效之后，再比照银行同期借款利息计算出一笔金额，作为出借方所受到的损失，判决借款方給予补偿。

我了解法院裁判实践大概是这样做的。

确认合
同违法无效，判决借款方返还本金，再比照银行的同期利率支付一笔金额作为损失补偿给出借方。

在一些案件裁判中，法庭认为双方对于合同违法无效都有过错，还可能按照双方过错程度，判决双方分担损失。

裁判实践这样处理非法拆借合同纠纷案件，法律根据是合同法第五十二条和第五十八条。

这里要特别讲一下，合同法颁布以后，我们的法官、律师在适用中，将第五十二条和第五十八条分别作为两个独立的法律规范，甚至我们民法学者也没有注意到这一点。

后来发现法院审理无效合同纠纷案件，有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了，不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题，如果是非法拆借就判决合同无效，不处理本金归还和损失分担问题。

当事人提出返还请求，有的法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。

还有的法院，在审理案件当中认为合同无效，例如原告起诉追究被告的违约责任，法庭审理认为本案合同属于无效合同，就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求，变更为根据合同法第五十八条要求返还财产及损失分担。

原告不得已变更诉由，改成依据第五十八条要求返还财产之诉，于是法庭作出返还财产判决。

这样的案件，如果上诉到二审，二审法院审查发现，原来的合同并不违法，属于合法有效的合同，本应依法判决被告承担违约责任，但是，这个时候二审法院遇到了难题。

难题是：一审是责令返还财产的判决，二审认为原合同合法有效，没有办法改判为责令被告承担违约责任，向原告支付违约金或损害赔偿金。

同志们会说，二审可以撤销原判发回重审，但新修改后的民事诉讼法规定，发回重审只能有一次，二审第一次裁定撤销原判决发回重审，如果一审法院重审仍然不改，第二次上诉上来，二审法院不能再发回，必须改判。

这就是二审法院面临的难题：一审判决返还财产，二审没法改判为承担违约责任。

要改判为承担违约责任就构成法院违法。

这就引起我们反思，我们法律上的法律规范有多种形态，多数情形是一个条文构成一个规范，也有好多情形是两个条文、甚至三个条文构成一个规范。

我们过去没有注意到这一点，误将第五十二条和第五十八条分别当作两个独立的法律规范。

正确看法应该是，第五十二。