破产取回权制度研究

第一部分破产取回权制度概述
一，破产取回权的概念及立法意义
破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的别人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人批准而取回的权利。

破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才干从主线上实现对债权人利益的保护。

如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。

"破产人基于破产宣告前的因素拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团"不得扣押的财产不属于破产财团"我国公司破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产公司在被宣告破产时所经营管理的所有财产;2破产公司在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产公司行使的其他财产权利"除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分"这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不管是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配"法律之所以这样规定而不规定破产管理人在接管破产人的
财产时先查明破产人的责任财产,重要是由于在破产案件中,债务人占有使用别人财产以及与别人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不也许在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管"这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,也许将本来不属于破产财产的别人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益"鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。

德国破产法6第47条规定:/可以根据某项物权或者人身权主张某物不属于破产财产的,不是破产债权人"其取回该物的权利依据破产程序以外的法律拟定"破产法上的概括占有制度和取回权制度依次登场发挥作用:一方面破产管理人在债务人被宣告破产时及时接管破产财产,防止破产财产处在失控状态而散逸,进而可以保护债权人的利益;另一方面对于被破产管理人接管而不属于破产财产的那部分财产,财产的真正权利人可以根据取回权制度行使权利,将财产从破产管理人的控制下取回,以此来维护自己的合法权益"由此得知,破产取回权是为了消除或纠正破产管理人占有管理的现有财团同
分派财团之间的不一致现象而设立的制度"因此取回权的行使对破产程序的进行有重大意义:
第一,可以帮助破产管理人迅速有效地清理现有财团"破产法律制度以公平清偿债权为宗旨,因此破产人的哪些财产可以用于清偿分派,直接关系到破产案件中各方当事人的利益,而破产管理人的重要职责之一就是保管和清理破产财产,所以假如破产法对取回权规定地明确清楚,就可认为破产管理人确认破产财产提供一个行之有效的标准,破产管理人的工作效率也会随之提高,破产成本也会随之减少。

第二,可以最大限度地保护破产财产,防止破产债务人或者破产管理人将本来不是取回权标的的财产与破产债权人串通而列为取回权标的物,从而减少破产财产。

第三,可以帮助破产管理人纠正占有别人的不能用于破产分派的财产的现象,避免破产管理人将别人财产列为破产财产,同时可以保护权利人的合法权利。

假如没有取回权制度,权利人的财产一旦被破产管理人接管后就成为破产财产的一部分,权利人本来享有的权利就只能沦为一般债权参与破产分派。

尽管在破产分派程序中权利人也可分得一部分财产,但是对于权利人来说,是作为取回权还是作为一般债权来行使权利,所能得到的经济利益存在很大的差异,因此对的认定取回权对保护权利人的合法利益有重要意义。

二破产取回权制度的价值
价值是客观事物属性与人的主体需要之间联系的反映,是指客观
事物属性对人的主体需要的意义"法律的价值是法律制度对人的需要的意义,它解决法律应当是什么的问题近年来,随着理论界对破产法的重视,学界也开始研究破产法中一些具体制度的价值问题，取回权制度的价值就在于:
(一)公平保护商事活动参与人
商事活动是以营利为目的的活动,商事主体参与商事法律关系,进行商事活动,是受特定利益的驱动的。

可以说,相对于一般民事主体,商事主体的经济人色彩更加浓厚,当其合理追求自身利益最大化的时候,商事法的使命,就是以公平之理念,把人人应当得到的给予人人。

而当商事关系出现病态和失衡的时候,商事法就需要通过其特有的制度机理和程序保障不偏不倚地矫正失范之商事关系,捍卫商事主体的权利和其他合法利益"把商事法的这一基本价值应用于破产法,就体现在破产程序要公平保护债权人债务人及其他利害关系人的合法权益。

对债权人而言,公平一方面规定对在实体上具有相同性质的债权人做到一视同仁,平等对待,从而体现破产法律面前一律平等原则;另一方面又规定对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待,形成先后顺序,从而体现实体法的原则精神和价值追求原则上,对在实体上具有同一性质的债权人平等对待,而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。

作为前一方面的具体表现,破产法应当就债权人所享有的债权申报权!成为债权人会议的成员权，表决权，异议权，监督权。

对破产管理人的选任权。

对破产财产的按比例分派权等等重
要实体权利和程序权利作出明文规定。

作为后一方面的具体表现,破产法就需要将各种性质的债权或权益区别开来,分别就诸如破产取回权，别除权，抵销权，破产费用共益债权，普通债权以及劣后债权等等实体权利的构成要件及实现途径。

先后顺序作出明确规定,以实现对不同性质的债权人根据其差异来对待的公平理念。

而破产取回权制度正是基于取回权人对标的物所享有的权利效力高于破产案件其他关系人的这一理由而赋予其取回权的,这也是公平原则的体现。

可见,公平的理念是取回权人享有取回权的价值基础。

(二)实现社会经济关系有序化
商事法为规范商人及其商行为的法律,应竭尽全力捍卫商事主体的权利和利益。

因此当商事主体之间发生利益冲突,商事主体利益与社会利益发生矛盾时,商事法律就需要采用种种措施,平衡各主体之间的利益关系,使商事法律关系乃至整个社会经济关系都恢复至有条不紊的秩序化境界,排除商事关系失灵。

的情况下,赋予振荡对社会经济生活的悲观影响"破产法作为商事法的一个重要组成部分,它同样体现着商法的这一价值特性"具体联系到破产取回权制度,它对社会秩序维护所起到的积极作用就体现在:破产取回权制度是在充足尊重民事实体法权利人取回财产的权利,取回权制度保证了取回权人的利益不因破产程序的推动而发生主线改变"同时,也保证了取回权权利人与破产人，债权人之间既存的经济关系，财产关系不会由于破产程序的进行而受到实质影响,在维护正常社会经济秩序方面发挥了重要作用"相反,假
如没有取回权制度,前文己经提到,权利人的权利就只能沦为破产债权参与破产分派,而通常在破产案件中通过破产财产分派受偿,受偿比例是非常低的,这样就与取回权行使效果之间存在天壤之别,权利人在民事实体法上的合法利益就没有得到法律的彻底保护"在此情况下
就迫使那些通过法律方法无法得到满足而又不甘受损的债权人,不得不以自力救济的方式来维护自己的利益"而权利人自己动手维权的过程中,由于没有合法方式可以采用,便难免出现任意扣押债务人财产,抢东西抵债的现象,甚至还会使用欺诈，非法拘禁债务人等违法手段。

于是,商品互换无法正常进行,经济秩序混乱。

这虽然有当事人自身的因素,但法律不能提供有效的制度保障当事人的合法权益恐怕是更深层次的因素。

所以要从主线上解决这一问题,还需要取回权制度发挥作用"
(三)追求破产制度效益最大化
效益亦称效率,意指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源取得最大的效果。

一个有效率的社会,就是可以以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品,发明出更多的财富和价值的社会,亦即自然!社会和人文资源优化的社会"制度是为满足一个社会中人们的欲望和需要而存在的,并且,假如资源可以重新配置以设法使人们/境况更好,那么它们应当重新配置。

破产取回权制度追求效益最大化重要体现在:第一,权利人是否必须通过民事诉讼程序解决标的物的权属问题,各国破产法多规定权利
人没有必要必须通过诉讼来行使取回权,假如通过其他方式可以行使取回权的话,就可以放弃诉讼,一方面可以节约国家的司法资源,另一方面当事人双方也可以减少财力，物力，精力的消耗,用最少的投入取得最大的效果。

第二,取回权的设立,为破产管理人提高工作效率,加快破产案件的办案效率提供了也许性，一旦债务人被宣告破产,进入破产程序,那么破产分派就成为破产程序的关键性阶段,而要进行破产分派就必须对破产债权和破产财产予以确认,在确认过程中,假如法律可以明确规定哪些财产属于破产财产,哪些财产不属于破产财产而属于取回权的范围,哪些权利属于破产债权,那么就有助于破产管理人完毕自己的任务,破产管理人的任务就在于在也许的范围内实现高分派率和尽早分派。

这样法院审理破产案件的效率也就相应提高了。

正是基于取回权制度具有如此之价值,各国破产法才纷纷确立取回权制度, 而我国目前正在讨论修改破产法,因此更应重视取回权制度的价值,从而在破产法上建立一套完整的取回权制度。

三破产取回权的性质
关于取回权的法律性质,学者众说纷纭,并重要存在以下两种观点: (一)异议权说
该种观点认为,取回权是诉讼法上的取回权。

该部分学者认为,破产法上的取回权,其实质类似于强制执行法上的第三人异议权,即取回权相称于第三人对执行标的的异议之诉,在个别的强制执行中,第三人对执行标的有足以排除强制执行之权利者,得于执行程序终结前,对债权人
向法院提起异议之诉。

所谓取回权系第三人对于主张应属于破产财团之财产之异议权"º该部分学者之所以主张破产取回权是诉讼法上的取回权,是由于他们认为破产程序的实质是强制执行程序,破产管理人在破产宣告后占有管理破产人支配下的所有财产,这一概括占有制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封。

扣押等保全措施，当破产管理人将别人财产归入破产财产时,便侵害了第三人的财产权利,该第三人就可以请求排除对特定财产的破产执行行为,并以诉讼方式行使其取回财产的权利。

基于以上考虑该部分学者就认为取回权只能是强制执行程序上的异议权,即诉讼法上的取回权。

(二)私权说
私权说认为取回权是实体法上的请求权,是民法上的财产返还请求权在破产程序中的反映和演变,权利人对于标的物所拥有的所有权或支配权,并不会因其处在破产程序而有所动摇或丧失"/取回权之性质,并非破产法新认可之权利,而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利"财产权利人在私法上之权利,不能由于破产宣告后,破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利人之原有性质。

财产受害之权利人,不仅对于一般之加害人得主张权利,即使对于破产财团,亦得为相同之主张"只因侵害财产之情形发生于破产程序,故特称其为取回权。

基于此持该种观点的学者主张,取回权不是破产法新创设的权利,只是财产权利人在实体上自始享有的权利;权利人在实体法上的请求权性质,不因破产宣告后破产管理人将其财产不妥列入破产财产而受影响,只但
是由于发生了破产宣告,权利人不能再向破产人主张权利,只能向破产管理人主张权利,才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权"权利人仍可以依实体法上请求返还财产的一切方式行使权利,唯一的差别是将请求返还财产的相对人,由破产人置换为破产管理人。

四破产取回权的特性
(一)取回权的标的物为破产人所占有
取回权的标的物不属于破产人所有,而是为取回权人所有或者取回权人对之拥有支配权,这是取回权的基本特性,使之与别除权区分开来。

成为别除权标的物的财产属于破产人所有,只因破产程序开始前为担保债的履行而于物上设定了某种承担,因而于债务人被宣告破产时,法律为保护债权人的优先受偿权,特赋予债权人不依破产程序而就设定承担之物优先受偿,此称为别除权"而成为取回权的标的物原本就不属于破产人所有,是被破产管理人误列为破产财产,因而权利人得主张返还，不属于破产人所有。

可理解为破产人没有就该财产取得所有权,或者以前是该财产的所有权人而后来因法律因素或者事实因素丧失了所有权,而权利人应当就他作为物的权利人的事实,承担举证责任。

取回权的标的物不属于破产人所有,但是破产人却占有该标的物"这里的占有应作如下理解:破产人对标的物的占有,形态多样,既可以是现在占有,曾经占有,也可以是即将占有。

不同的占有形态,产生不同性质的取回权，现在占有形成一般取回权,曾经占有形成代偿取回权,出卖人取回权和行纪人取回权则由即将占有演变形成"¹无论何种占有,只
要标的物不属于破产人所有,都构成取回权的法定理由。

(二)取回权以所有权及其他物权为基础
取回权不是破产法新创设的权利,而是对权利人在破产程序开始前,依据民法或者其他实体法上业已存在的权利的认可与维护。

根据民法的一般原则,物的所有人或者对物享有占有权或者使用权的人,可以基于本权对非法占有人请求返还,而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现。

因而,取回权具有物权性。

(三)实体法上的权利必须在破产宣告前已经存在
取回权所赖以存在的所有权以及其他物权,必须是权利人在破产宣告前已根据民事实体法所取得,这样权利人才有权规定返还。

假如是在破产宣告后,由破产管理人借用或租用别人之物,该别人的返还请求权,并不是这里要阐述的取回权。

特别是在该物毁损灭失而不能取回时更能看出在破产宣告前后成立的两种权利的差别,在前种情形下,权利人只能按照普通债权依破产程序行使权利,而在后一种情形,权利人的财产损失也许作为共益债权,随时由破产财产清偿。

(四)取回权的行使具有绝对性和无条件性
只要占有人己被宣告破产,不管破产管理人是否是合法占有,也不管其占有期限是否届满,权利人均可行使取回权。

而民法中的返还请求权则不同,只有在占有人非法占有或者无因占有的情形下,权利人才可以行使财产返还请求权。

占有人在合法占有期间,是不存在财产返还请求权的。

(五)取回权的行使对象是破产管理人
破产管理人误将不属于破产人的其别人的财产置于自己的控制之下,事实上已构成对别人财产的/善意侵权。

财产的真正权利人可以对破产管理人行使财产返还请求权,但是此时取回权的标的物己被列入破产财产,由破产管理人行使管理处分权,所以对破产财产的任何形式上的处置,必须通过破产管理人批准。

根据诉讼经济的原则,取回权人可以非诉讼方式行使其权利,直接把破产管理人作为私法请求权的相对人,行使取回权。

假如破产管理人对权利人以非诉讼方式行使权利予以否认,那么权利人可以把破产管理人作为被告,以诉讼的方式行使其取回权
(六)取回权人行使取回权不依破产程序
由于权利人行使取回权的根据是所有权或支配权,所以无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,则都会由于权利人拥有所有权或者支配权而形成取回权,因此取回权人行使取回权不受破产程序的限制,无需依破产程序,可直接向破产管理人主张权利。

五破产取回权的分类
(一)一般取回权和特殊取回权
依标的物的占有情形不同,可将取回权分为一般取回权和特别取回权一般取回权发生于标的物被破产人或破产管理人实际占有的情形,特殊取回权涉及出卖人取回权和行纪人取回权,指标的物即将为破产人
占有但尚未占有的情形。

(二)原物取回权与补偿取回权
原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。

例如,依据租赁协议：保管协议而由破产人占有的财产,其所有权人有权请求返还原物。

补偿取回权是根据损害补偿的民法原理取得的权利,它是指在依法律关系移交破产人占有的财产己不能原物返还的情况下以金钱补偿方式满足的取回权。

例如,在破产管理人已将标的物处分,或者共有物无法分割的情况下的补偿取回权。

很明显,补偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。

所以,在原物存在的情况下,权利人只能请求返还原物。

对补偿取回权的满足,应作为共益债务,从破产财产中优先拨付。

第二部分一般取回权
一，一般取回权的概念
一般取回权即上物基于民法的请求权而发生的取回权,也就是当破产管理人占有不属于破产财产的其他财产时,其权利人可不依破产程序直接从破产管理人处取回该项财产的权利。

其特点涉及以下两个方面:一是破产人于破产宣告前基于一定事实因素,占有了别人的财产;二是这种占有现在仍由破产管理人继续着。

二，一般取回权的基础
取回权并非破产法所赐,而是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射,因此取回权的基础)实体法上物的返还请求权就成为取回权制度
赖以存在的法律根据。

物的返还请求权,因其产生根据不同而有所不同,但并不以所有权为限,与所有权有同一地位的财产权,占有返还请求权,用益物权,担保物权以及债权返还请求权,均在其列"¼正是由于民法上存在如此多样的返还请求权,所以学者们对取回权的基础才众说纷纭,争论不休。

通过研究分析,笔者认为一般取回权的基础重要涉及以下几种形态:
(一)所有权
取回权基础的基本形态,是对取回权标的物享有所有权。

属于别人之物,不能被纳入破产财产加以分派,这是不证自明的民法原理。

破产人于破产宣告前,之所以能占有别人的财产,究其因素还得从所有权的弹力性理论出发:所有权是对物的完全支配权,具有占有，使用，收益，处分的权能。

然而,所有权并非这四种权能的简朴相加,由于社会物资的匾乏,为了发挥物的最大运用价值,法律赋予它某些权能,使它可以暂时与本权相分离,以便为别人所运用或收益,但这并不意味着所有权失去了统一的支配力。

由所有权的性质决定,所有权的承担一经除去,便可回复其完全圆满的状态,而实现一般的支配权,所有权的这种特质被称为所有权的弹力性或归一力因此,债务人可基于合法因素使用，收益别人之物,这是符合所有权理论和社会需要的。

但是一旦债务人被宣告破产,他就丧失了合法使用，收益的主体资格,因而所有权的承担就应当被除去,所有人就有权取回标的物。

这是所有权人行使取回权的第一种情形。

在实践中通常表现为属于别人所有的财产,由于租。