法治的德性

法治的德性
陈敏昭
（三门峡行政学院 472000）
[提要]1、法治是历史发展的必然选择；2、戴雪的法治三层含义；
3、法治是一束理念；
4、法治的三项基本原则；
5、法治是法制的一种特定德性；
6、法治简史。

1、法治是历史发展的必然选择
法治是与人治相对的治国理念。

人治是由历史发展在一定阶段上形成的治国理念。

在人类从自然部落走向氏族联盟、走向国家的早期，那些承担领导与维持秩序的氏族首领，他们很多就是德高望重、孔武有力的人，人们信赖他们、依靠他们，指望他们能够带领大伙在丛林法则（自然选择，优胜劣汰）起主要作用的情况下，发展壮大部族，战胜敌人、战胜困难。

事实上，他们就是这么做的，他们没有辜负人们的期望。

这在当时是一种与社会经济发展水平相对应的相对成本比较低的社会治理方式，这种方式持续了相当长时间。

惯性与习惯思维，使得人们希望‚江山代有才人出‛，希望那些智慧超群、品德出众的圣人贤哲，能够自动站出来领取至高无上的权力，由他们完全根据其个人的判断来处理国家和社会事务。

然而，权力带来的巨大利益诱惑和随心所欲的意志要求，使得真正的贤哲退避三舍，自私的权力狂却急速地往前冲，妄图攫取权力，甚至不惜发动战争。

获得权力的家伙
们，不但希望自己永久掌握权力，还希望自己的子孙后代也继续掌握权力。

在东方，从中国的夏朝开始了权力继承制；在非洲、欧洲和其他地方，大约在距今四、五千年的时期也开始了权力继承制。

但是在同样拥有继承权的人群中还是有争斗、同样是你死我活的争斗。

到后来，权力争夺给社会造成极大的伤害和负担。

为了减少不必要的权力争夺，增加权力的客观性，于是人们进了一步：‚立嫡以长‛，希望以此减少治理国家和社会的成本，但是，并未能如愿。

同时，人们发现，许多继承人本身是弱智者、雨人、庸才，指望他们能够把社会治理好无异于缘木求鱼。

实际上，从权力继承开始，人们就已经发现，‚人治‛已经远远偏离了它早期的航线而走入迷途，‚绝对的权力导致绝对的腐败‛。

同时人们也想明白了国家是怎么一回事，公共事务又是怎么一回事，权力的实质又是什么。

于是，人们着手改变它，抛弃它。

在欧洲，大约在十七世纪、在北美大约在十八世纪、在日本大约在十九世纪，人们开始采用相对客观公正的法治来管理国家和社会事务。

到今天，法治在这些地区已经相对成熟，并且日益完善。

而号称四大古国之一的中国，直到二十世纪初仍然在实行封建、愚昧、落后的人治。

从无数志士弃家舍业、抛头颅、洒热血，立志推翻封建王朝的辛亥革命算起，这期间又发生了军阀混战、抗日战争、国共两党争战等等，又一个百年过去了，集权专制的人治权棒仍然在中国的上空肆无忌惮地挥舞，并没有多少实质性的改观，甚至在某些方面还出现了倒退，如一党专制、领导一切，权力管制了社会的各个角落等。

在今天，我们应该为
此感到汗颜和羞愧。

在二十一世纪的地球村，作为曾经的文明古国，我们必须付出行动。

如果，如果我们不能接受前苏联的前车之鉴，抓紧时间构建真正的法治，仍然维系落后愚昧的、靠不住的人治，那么，不论标榜自己如何先进、如何伟大、如何英明，如何正确，最后仍然难免重蹈苏联之覆辙。

2、戴雪的法治三层含义
早在二千多年前，亚里士多德就将‚法治‛简单地归纳为：‚法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律‛。

即一是守法二是有良法。

十九世纪的英国法学家阿尔伯特〃戴雪在《宪法性法律研究导言》里讲道：法治原则有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来理解法治。

其一，法治意味着与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在；其二，法治意味着法律面前的平等，或者意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的‚法治‛排除这样的观念，即官员或其他人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖，没有人可以凌驾于法律之上；其三，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延
伸至决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。

或者说宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。

在这里，戴雪先生将长期以来颠倒的观念即‚个人权利是由法律规定的‛重新扭转过来：‚个人权利乃是法律之来源‛。

这对二千多年来一直深受专制之害的中国人民来说，其意义是非凡的，因为只有真正明白了法律之源，才能在立章建制过程中充分尊重和保护个人权利，才能构建真正的法治而不是徒有其名的法治。

3、法治是一束理念
法治，既是人们追求的目标，同时也是一束理性观念。

它有三个基本理念。

其一是主体的独立和平等观念。

社会的每个个体在自然意义上都是独立的，每个人都是自由、自决、自主的主体。

每一个体都没有忍受他人统治、奴役、听任他人摆布和损害的义务。

每一个体也都没有当然地统治他人、奴役他人、损害他人的权利。

由个体的独立性，可以引申出个体间的平等观念：每一个体的存在都和他人的存在有同等意义；每一个体的欲望、要求都和他人的欲望、要求有同等的价值。

所以，在不对他人造成损害的前提下，每个人的欲望、要求都应得到尊重。

在个体独立和平等的基础上组成国家后，每个人都有权参与国家事务管理。

参与国家事务管理的最基本的途径就是选举，选举能够代表自己参加立法的议员和政府机关的主要领导人并要求国
家机关和起工作人员依法办事。

我非常赞同英国革命早期的一个口号：‚无代表不纳税‛。

其二，从认知说，群体智慧优于个人智慧。

在认识论上，法治认为，一个人或少数人的认知能力是有限的，群体的认知能力必然超过任何个人的认知能力。

在现实中不存在人治主张者所想象的全知全能的智慧超人。

所以，在治国问题上将繁多、复杂的国家事务、社会事务的处理都交给一个人去处理，这个人极容易犯错误。

利用群体的智慧，将众人的智慧成果转化为法的规则，用以治理国家、社会，可以较少地发生错误。

其三，从伦理上说，群体道德优于个人观念。

亚里士多德在二千多年前有过一个这样的比喻：小池水浅易臭，大泽水满不腐。

在社会中生活的每个人都要受道德约束，都要控制个人的自私情感。

就每个个人而言，其行为是受道德约束，还是受自私情感支配，是难以确定的。

当一个人被赋予全权、享有最高权威、管理国家事务时，他完全有可能出于个人私心、为了个人私利而行使权力。

相反，群体的道德观念比较坚实、可靠。

社会成员群体很难出现道德败坏、感情偏私的情况。

同样道理，大群体比小群体更可靠一些。

所以，为了能使国家事务得到公正地处理，避免国家权力被利用来谋取私利，就要依靠社会成员群体参与治国。

而社会成员群体治国的方式就是代议制：按照规范划分的选区和行业定期选举代表，由他们代表群体依据自身的公
正观念对国家事务、社会事务所作出的判断制定为法，使国家机关和社会成员个体都依法行事。

4、法治的三项基本原则
法治原则的来源有两种途径：一是对处于法治状态中的国家的主要特点的概括和总结，另一种是为了指导人们从事建设法治国家的实践而要求人们在政治、法律活动中遵循的基本的、主要的规范性原理。

这一意义上的法治原则主要是预设性的、限制性的要求，带有相当多的理想色彩。

在当前中国的条件下，谈论法治原则，不是对已有的法治状态的总结和描述，而是为了在中国大地上实现依法治国而对法治实践提供原理规范和概括性要求。

其基本原则有三条：一是有良好的法；二是普遍地依从法、尊重法律、守护法律；三是有权力制衡机制，以保证各个权力机关都能够依法、守法、尊法。

（1）关于良法，我从表现形式上、实质上和良法的协商性生成三个方面来谈。

形式上的良法应具有以下七特点：一是具有普遍性，即法的规则对主体规定具有普遍性和对行为规定具有普遍性；二是具有明确性，即法的规则的条件、权利义务的内容、违反义务的行为和责任规定，都必须是明确的，并且用来表述法的规则的语言、文字必须是语义清楚、含义明确的；三是具有统一性，即一个国家的法的规则具有整体性、一致性，不应允许其存在相互冲突，一旦发现其中存在相互冲突，则可以依据一种准则来解决这种相互冲突的规则问题；四是具有稳定性，即法的规则在较长时间内的不变性。

只有当法的规
则具有相对稳定性时，人们才能了解法、按照法的规定进行相互交往和行为选择；五是具有先在性，一方面当国家要求人们守法时，从逻辑上看，应是法的规则对人们的行为规定在先，而人们的守法行为在后；另一方面当国家企图指责一个人的行为并企图追究这个人的行为责任时，它必须是根据已制定出来的法的规则作这种指责和追究；六是具有可行性，即法的规则对人的行为的要求必须是人们可以做到的；七是具有公开性，法必须被公布才能被人们所知晓，也只有如此才能被人们所遵从。

只有在人们知晓法的前提下，当人们违反法时，国家才能合理地对违法者施加惩罚。

法应具有公开性已成为公认的法治社会的法所应具有的最基本性状。

上述法的七个特性是法治社会中法在形式上所应具有的特征，或者说是法治社会中的法自身在形式上应体现的原则。

法自身的这种形式上原则对国家的法治状态是必不可少的。

这是对一个国家的法治状态的初步要求。

虽然有了这些原则，或者说法体现了这些原则，并不必然意味着一个国家存在法治状态，但没有这些原则就必然意味着一个国家不存在法治状态。

实质上的良法是指法作为一种规范体系本身必须具有正义性，即包含有保障人身和财产安全、维护平等、保证自由、促进效率等四个方面的作用。

一是保障人身和财产安全。

法对社会成员的生命、人身、财产加以保护，不容侵犯。

法通过对侵犯他人的生命、人身、财产的行为的惩罚规定，体现保障安全的作用。

安全，是个人生存、发展的起点，是人们追求更高意义上的幸福的依据，也是社会存在的基础，
是人类所共同需要的一种社会状况。

良好的法不能不首先重视保障人的生命、人身、财产的安全。

二是维护平等。

法使社会成员在平等的基础上进行利益交往。

法平等地赋予每一社会成员以基本义务和基本权利，而维护社会成员的法律地位的平等；赋予每个成员因付出了代价而有获得报偿的权利，来体现维护社会成员利益交往的平等；规定每个成员以侵害他人的方式而获得利益的必须受到惩罚、付出相应的益代价，从而体现和维护社会成员承担责任的平等；赋予每个成员以获得不能作平等分配的资源的机会，来体现和维护社会成员们的机会平等。

良好的法不能不具有这种维护平等的性质。

三是保证自由。

法以最合理的义务性规则来约束每个人的行为，从而给社会全体成员提供一个最可能大的自由活动空间。

自由是人类最基本的天然需要之一。

一个正义的社会必须是人们能在其中享有充分自由的社会。

良好的法必然包含着保证人们的自由。

四是促进效率。

法以合理的规范约束来保证社会成员能最大限度地自由谋取利益，从而间接地促使社会生产要素得到最合理的配臵，并且使人们在根据法的规则进行利益交往活动或诉讼活动时，能简便、快捷、省时、省力。

良好的法律必然具有促进社会生产力发展、方便人们行为活动的作用。

只有在形式上和实质上都分别具备上述特征的法，才是真正良好的律。

良法的协商性生成。

良好的法都应该是经过社会各个阶层的真正代表的充分协商、博弈后达成的利益妥协文件。

我在另一篇文章《社会秩序的演进与民治化》中曾经讲过这么一段话：‚为什么有的规则执行得好，而有的规则不被人们所遵守？这反映了秩序变迁中的一般
规律。

通过对比分析,我们不难发现：一是非人格化的规则要比完全人格化的规则应用得好。

这是因为，非人格化的规则它是刚性的，规则面前人人平等，在执行起来相对容易的多；二是经过参与者讨价还价的博弈过程而形成的规则要比单方面制定的规则应用得好，经过社会各方、各阶层的真实代表相互博弈、相互协商而形成的规则是人们真实意思的表达，参与者有强烈的责任感和义务感，能够得到人们的认可、尊重和执行；而单方面制定的规则尽管在某些方面对某些人可能是有利的，但是没有得到这些人的认可和知情，执行起来就困难多多，就出现了‘端起碗来吃肉，放下筷子骂娘’现象，让政策制定者、规则制定者既窝心又憋屈、出力不讨好的奇怪现象；三是让参与者感觉受益的规则要比感觉无益或受损的规则应用得好。

‛借用在这里，一是非人格化的、刚性的、伸缩度小的、自由裁量权小的法就是良法；二是经过参与者讨价还价的博弈过程而形成的法是良法，因为它是经过了社会各方、各阶层的真实代表相互博弈、相互协商而形成的规则，是人们真实意思的表达，参与者有强烈的责任感和义务感，能够得到人们的认可、尊重和执行；三是让参与者感觉受益的法就是良法。

在这里我附带说一点：必须尽快改变由领导单方面指定立法代表的陋习、恶习，切切实实地划分选区，由选民选举本选区的立法代表，由立法代表真正地代表不同地区、不同阶层的选民去协商、去谈判真正符合民意的法规。

否则的话，‚端起碗来吃肉，放下筷子骂娘‛现象将会愈演愈烈，这样制定的法律不但得不到人们的认同，反而引起人们的反感，并可能诱发人们试图推翻它。

（2）法治的根本德行是大家一起遵守。

良法的存在只是法治的前提，但良法本身还不是法治。

法治归根到底还是要体现在对法的普遍遵守上，尊法、守法、信奉法。

这一原则最起码包含两个方面的要求：社会普通成员的守法和国家公职人员守法、依法办事。

社会普通成员守法是法治得以实现的基础。

只有当社会所有成员信奉法、遵从法，使得法律拥有至上权威，国家的法治状态和稳定和谐才能实现。

换一种说法，就是要使全体公民把经过实实在在博弈而确定下来的法律当作一种信仰来尊崇，敬畏它、爱护它、遵守它。

国家公职人员率先守法既是普通民众普遍守法的前提条件，也是普遍地依从法这一原则的本身内容。

可见公职人员守法是普遍地依从法这一法治原则的关键所在。

国家公职人员是双重身份的存在。

他们既是社会普通成员中的成员，享有普通成员的权利和义务，又是国家机关的人格代表或国家机关的人身表现，行使着国家机关的权力。

于是，公职人员守法也包括两方面的意思：一方面是公职人员作为社会普通成员的一员要象普通成员那样守法；另一方面是公职人员作为国家机关的代表要依法行使职权，既不能越位，也不能缺位、不作为。

要国家公职人员象社会普通成员一样守法，就是要求公职人员在非执行公务、非履行职责期间，象普通公民一样地承担法律义务、行使法所赋予的权利，而不得混淆自己的公职身份和非履行公职期间的普通公民身份，不得以自己担任着公职为由追求超越普通公民的特权。

当公职人员在非履行公职期间拒绝像普通公民那样履行法律义务时，就是公职人员带头破坏法治。

这就会给普通公民树立了一个坏的
榜样，就会使普通公民效法公职人员设法避免或公然拒绝履行法律义务，其危害是非常大的。

相反，公职人员像普通公民一样守法，会给普通公民树立一个正面的榜样，使人们增强对法的信任感，使守法成为人们普遍性的自觉行动。

要求公职人员代表国家机关依法行使职权，就是要求公职人员在执行公务、履行职责时摒弃个人的任性和随意，谨慎地根据法的授权去处理事务，并谨慎地根据法所规定的程序去处理事务。

公职人员在执行公务期间是否能严格地依法行使职权是现代法治是否存在的最主要的标志。

公职人员在执行公务期间依法行使职权，标志着国家机关对法的尊重。

而国家机关对法的尊重是对普通公民的最好的示范。

普通公民将从国家机关的守法程度上认识到法的权威性和至上性。

反之，公职人员在执行公务期间任意地行使权力，这一方面必然会对普通公民的利益或其他社会性利益造成损害，另一方面，这种任意地行使权力必然败坏法的权威，损害公民对法的信任或信心。

要求公职人员在非履行公务期间像普通公民一样守法，这主要有赖于官吏阶层的道德意识。

具有较高道德意识的官吏阶层的存在，一方面有赖于公开的、透明的官员选拔制度，通过这种选拔制度来选拔有良好的道德品性者担任官职，也就是说，官员的选择与任用必须在阳光下进行。

有句话说：‚阳光是最好的防腐剂‛，这是改革干部制度的最主要方面；另一方面有赖于持续不断的道德和法律意识教育。

要求公职人员在执行公务期间依法行使职权，这非但要有赖于公职人
员良好的道德意识，还要有确保国家机关守法的权力制衡机制，这就是我下面要讲的第三点。

（3）权力制衡。

由于公职人员执行公务行为是一种国家行为或代表国家机关的行为，这种行为如带有违法性质的话，普通民众并没有权利加以纠正、获得救济的手段。

这种由国家公职人员作出的、体现着国家机关的违法的行为，应由国家机关本身来纠正。

如果国家机关本身不能加以及时纠正，国家机关的违法行为的日积月累，将导致人民使用非法手段进行反抗，将导致社会全体付出巨大的沉重的代价，如清朝中期的太平天国运动。

为了保证国家机关本身能够解决、纠正由公职人员作出的公务上的违法行为，就必须使国家机关的权力被划分，由不同的国家机关行使不同的权力，并使这些权力机关能够相互监督、相互纠正违法或错误。

如果不存在这种相互监督的权力划分机制，国家仅有一个至高无上的权力机关的话，在这个至上的权力机关中的公职人员所作出的违法行为就很难得到纠正或追究，因为一个机关和一个人一样，通常很难纠正自己的错误，尤其是，一个人不会自觉地给自己施加惩罚。

总结和借鉴法治国家成功的经验教训，以及‚三角形的超级稳定性‛，人们把权力制衡机制划分为立法权、行政权和司法权。

二十世纪中期，国际上曾经有个《德里宣言》，也肯定了权力制衡原则：一是立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‚人类尊严‛的各种条件；二是法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法的保
障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；三是司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。

这三条原则实际上就是针对立法、行政、司法机关及其各自活动而提出的原则要求。

‚司法独立‛是指法院和法官只服从法律，独立行使司法权，它有三个方面：一是司法权由法院和法官独立行使，二是一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，三是法官在审理过程中坚持独立。

进入二十一世纪后，我们的领导人反反复复、不厌其烦地强调要构建和谐稳定的社会，这是一种非常美好的、具有幻想色彩的、不切实际的想法。

为什么这样说？从权力秉性上说，一权独大绝不会把法律放在眼里，自我感觉只能是‚老子天下第一‛，‚老子就是法，老子就是律‛，除非别人都得听从他的，否则，就不可能有什么和谐；从平衡机制上说，历史一再证明，一权独大是世界上稳定性最差劲的政治制度，并且混乱最容易从其内部引发。

仅此两点足以说明，要想构建长期真正和谐稳定的社会，就必须从根本上、制度上建立分权制衡机制。

5、法治是法制的一种特定德性
在实际中不知道是有意还是无意，总有人混淆法制与法治。

法制就是‚用法统治‛(rule by law)，所谓法治，就是‚由法统治‛(rule of law)，与‚人治‛对立。

两者的区别：（1）法制既指一国的法律。