中国法律近代化简论(下)(精)

中国法律近代化简论（下）
三、20世纪初年的法律改革
梁任公先生阐述中国近代思想进化时，把开始于19世纪60年代的洋务运动列为“从器物上感觉不足”的第一期，而把1895年到“五四”运动以前的一段时间，列为“从制度上感觉不足的”第二期，这一期，因“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来”。

50任公先生是第二期改革的健者，他和他的老师康有为掀起维新运动，但最后却不能不只身逃亡海外，而把改革政治法律的事业，留给20世纪初年的国内改革者。

庚子八国联军之役，乃中国近代史之转折点。

掌握封建国家统治实权之慈禧集团，为挽救风雨飘摇中之王朝命运，终于厚着脸皮打起两年前惨遭其血腥镇压的维新派的“变法”旗号，下令变法。

从而开始了晚清十年之久的变法修律。

但是，由此而引起的新与旧，中与西，两种法文化的矛盾交织进行，外来法文化与中国传统法文化之冲突，则比以往任何时候都要深刻激烈。

这一矛盾，迄至清亡，亦未消除。

（一）变革法令，清朝廷的参酌西律与保存国粹
晚清慈禧集团，是中国近代最反动、最腐朽、最保守、最残忍的政治集团。

庚辛以前，他们藉口祖宗之法不可变，对外可以割地赔款，出卖国家主权，对内则宁可亡国，不可变法。

敌视任何社会之进步，扼杀一切社会新机，顽固维护封建专制主义的政治法律制度，把中华民族推向死亡之深渊。

他们杀“六君子”，囚光绪帝。

然而，时隔两年，在外国侵略者的炮口下，他们又不得不极其卑下地用沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，于庚子十二月十日逃往西安后下令变法。

他们欺世盗名，侈谈变法，宣称，“中国之弱，在于习气太深，文法太密。

庸俗之吏多，豪杰之士少。

”为此必须更张法令，破除锢习，除昭然如日星照世的三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外国之长，补中国之短。

命令大小臣工，“各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举，军政财政，当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己”，51各抒所见，实行改革，为随后的变法修律，敲响了开场锣鼓。

变法诏的下达，引来大小臣工的陈疏。

在这些奏疏中，最著名的要数两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，会衔于光绪二十七年五月二十七日，六月四日、五日，次第所上的三个奏折，此即为名噪一时的“江楚会奏变法三折”。

三折中的第二折，主在整顿中法，提出的十二条建议中，旨在改造现行审判制度和监狱制度的“恤刑狱”。

包含九项内容，即：禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官。

第三折旨在学习西法，其中提议制定矿律、路律、商律和交涉刑律。

这些条陈，与清朝廷的变法宗旨
完全合拍，因此大得慈禧之赞誉：“事多可行，即当遵照所陈，随时设法，择要举行”。

并进一步表示要“集思广益，博采群言，逐渐施行。

择西法之善者，不难舍己从人；救中法之弊者，统归实事求是”。

52变法修律，通过刘、张之条陈，开始提上日程。

法律改革被正式列入议事日程是光绪二十八年。

二月初二日，清廷下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。

我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。

惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。

况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。

著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。

并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。

总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意”。

53这道谕旨的内容，甚至很多文字均来自刘坤一、张之洞的奏折。

谕旨下达后，国外使臣搜求各国法律，源源送回国内。

国内袁世凯、刘坤一、张之洞亦很快做出反应，于同月二十三日，连衔上疏声称：“经世宰物之方，莫大乎立法。

律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳者也。

”清朝法律虽然邃密精深，“但风会既屡有迁嬗，即法制不能无变更。

方今五洲开通，华洋杂处，将欲恢宏治道，举他族而纳于大同，其必自修改律例始。

”西方各国，“区域虽分，而律例大都一致。

其间有参差者，亦必随时考订，择善而从。

”“其变法皆从改律入手。

而其改律也，皆运以精心，持以毅力，坚苦恒久，而后成之。

故能雄视全球，得伸自主之权，而进文明之治，便民益国，利赖无穷。

”为使中国法律不致与西方各国互相杆格龃龉而致国家权利尽失，他们举荐沈家本、伍廷芳，主持在京开设修律馆，“就目前所亟宜改订者，择要译修”，请旨施行，使内治改观，外交顺手，次第收回政权利权。

54
慈禧将此保折留中一个多月。

四月初六日才发出上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。

55此为庚子以后，清王朝统治集团对法律改革的议论和决断。

由于庚辛之际，封建统治遭受重创，故其君臣之议，皆重在对西法之采用；修律之旨，偏重在取西法之长补中法之短上。

清朝廷此举，很快得到西方列强的认可和支持。

光绪二十八年八月，吕海寰、盛宣怀与英国商约大臣马凯，在上海议订的通商行船条约中，“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。

一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。

56这样的条款被列入条约。

美、日、葡等国则纷纷效尤，亦将类似条款列入条约。

纵观庚子以后二、三年间的政局，清廷慈禧集团，因庚子覆巢之灾，为收买人心，不得不做出变法的决定，不得不表示要对封建旧法进行改良，而且不得不声言采用西律，并把它作为此次修律的宗旨。

为使中国法律能“与各西国律例改同一律”，并不得不求助侵略者。

然而，就立法本身而言，采用西方资产阶级法律来改造中国封建旧律，还是符合人类社会由野蛮向文明发展这一总
方向的。

晚清的法律改革，终于在封建统治者充满欺诈的决定和外国侵略者极为虚伪的允诺中，以采用西法为基调开台。

但是，当时的清王朝虽然已宣布预备立宪，毕竟还是代表封建地主阶级利益的封建专制王朝。

西方资产阶级的法律与中国封建法律，两者虽然都是剥削阶级的法律，但基本原则和指导思想，毕竟存在很大的差别。

因此，当立法者认真“参酌各国法律”，逐一制定各部门法律草案（特别是《大清刑事民事诉讼法》和《大清新刑律》两个草案）上奏时，在守旧大臣的支持下，清王朝立即予以干预，纠正他们的越轨行动。

光绪三十二年，沈家本、伍廷芳参酌西法制定《大清刑事民事诉讼法》草案。

部院督抚大臣立即以该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修养之教”，57全力予以反对，该草案因此而被搁置。

宣统元年，针对仿效西法而制定的《大清新刑律草案》，清廷再次发布谕旨，强调“刑法之源，本乎礼教；中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异；中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。

良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。

今环海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通便宜民之意；但祗可采彼之长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝之不敝。

该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”。

58
既要立宪，又要保存三纲五常这一数千年相传之国粹。

立宪者，行宪政也，宪政以自由平等为基，而以法律保护之。

三纲五常者，封建专制之根基，以封建等级特权为护符，而以法律规范之。

将这样一对互相对立、互相矛盾的东西，统一在新修的法律中，实际上就是把中西法律的矛盾对立统一在新法之中，这既是清廷给立法者出的难题，也是当时的立法者无法回避的所要解决的难题。

（二）究其真是，修律者的理想和目的
在晚清的立法活动中，修律大臣屡有变易。

诸大臣中，唯沈家本基本上始终其事。

对晚清立法影响之深，作用之大，莫有能过之者。

因此，他的识见，他的思想，特别是他对中西法律的识见思想，左右着晚清新法的优劣。

不管从封建地主官僚家庭出身这一角度还是从幼年便以接受封建文化熏陶的角度去分析，作为封建王朝的修订法律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则制定法律的指导思想。

但是，他受命修订法律之日，时代毕竟进入了20世纪。

对于一个痛惜山河破碎，期望民族兴旺，国家富强，开明、爱国而又接受西方资产阶级法律思想的封建官僚来说，他必须接受清廷立法修律的宗旨，又不可能不把自己的富国救国的识见注入新律，并以自己的见识去理解、执行朝廷的修律宗旨。

这是时代矛盾在具体历史人物身上的反映，不是历史人物本身的错误。

对新学旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即谈新说旧，均无害于中国。

学者不应因新旧而立门户。

为大患于中国者，在于士大夫之以利禄
为心。

并论之曰：“方今学之大势，分为二派。

守旧图新，各执其事，分驰并骛，时相倾轧。

世方以为患，而非患也。

旧有旧之是，新有新之是。

究其真是，何旧何新？守旧者思以学济天下之变，非得真是，变安能济也？图新者思以学定天下之局，非得真是，局莫可定也。

世运推演，其是必出，倾轧者方将融化矣。

故曰非患也。

浮嚣之习，中于人心，汪洋恣肆，其议论时轶乎名教纲常之外狂澜横溢，堤防将溃。

然成括小才，适以贾祸，士之稍明事势者，必不蹈此习。

世方以此为患，而非患也。

士之大患则利禄之心胜，而学问之心诎也”。

59又曰：“今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。

朝廷设馆，编纂法学诸书，将改弦而更张之奂。

乃世之学者，新旧纷案，各分门户，何哉？夫吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内，鸟可弁髦等视，不复研求。

新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外情理二字。

无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。

保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参，但期推行尽利，正未可持门户之见也”。

60
这种不以利禄为心，“究其真是”，以期“推行尽利”之思想，由其用之于当时的立法，便构成他“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”61的修律宗旨。

这一宗旨，集中体现了他融会中西法律，贯通古今学说，以制定最新最善之法治理中国的思想。

沈家本治律，既得自家学，62又求诸几十年的刑曹生活实践，青年即“以律鸣于时”。

63其对旧律之精深，自薛氏允升逝后，无过其右者。

与薛氏一样，他一生孜孜不倦地考察经典，搜求古籍，整理旧案，阐发旧律之义。

目的何在呢？对此，他们有一则说明：今日法理之学，“理固有日新之机，然新理者学士之论说也。

若人之情伪，五洲攸殊，有非学士能尽发其覆者。

故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情比附之，大可与新学说互相发明”。

64原来，他是为修律才去寻求旧义的。

新律必须考虑传统，必须体察国情。

沈家本对此颇有识见。

但是，旧法律毕竟适应不了新时局。

为了挽救民族的危亡，为使国家强盛，沈家本因之在强调继承传统的同时，把目光转向西方世界。

向西方国家寻找真理，这是近代中国一切先进人物共同走过的道路。

在反对外来侵略和压迫的斗争中，“许多先进人物，为了救中国，为了改变自己国家的命运，努力去寻找真理。

他们努力学习西方资产阶级的政治和文化，以为西方资产阶级的那些东西很可以救中国。

他们在学了这些东西以后，就企图按照西方资产阶级国家的模型来改变中国的国家制度和社会制度”。

65沈家本虽然是一个封建官僚，自身不可能与封建主义彻底决裂，但在法律上，确实是向西方资产阶级学习，企图用西方资产阶级法制改造中国封建法制的人物。

对旧律之不适于新时局，沈家本在清朝廷决定变法律之前，便已有所认识。

光绪二十三年，沈家本时任直隶保定知府。

董福祥甘军过境，烧毁保定府属地之法国教堂，引起交涉。

他参与处理这一交涉案，持保定府志与教士辩论。

虽因当政者之妥协而仅争回少许权利，自己亦因此次争论而遭教士之诬害，在八国联军进入保定后被扣押拘留并险遭不测，然而，至少在此次身经其事后，即已清楚旧法不加改革便不能适应新的时局。

66迨后主持修订法律，研
读西方法律和法学著作，深明西法优于中法之处，力主博采西法以补充中法，使新法适应时局发展之需要。

光绪三十三年，在向清廷进呈新刑律总则时，他详细阐述了这种不适：（1）考泰西十九世纪，学者称为法典革新时代，创之者为法兰西，继之者为希腊、奥大利。

近如比利时、德意志、荷兰、瑞士，尤声价之卓著者。

君相协谋于上，国民讨论于下，学列专科，人耽撰述。

风气所趋，几视为国际之竞争事业。

中国介于列强之间，迫于交通之势，万难守旧。

（2）方今各国政治日跻于大同，如平和会、赤十字会、监狱协会等，俱以万国之名组织成立。

近年我国亦有遣使入会之举，传闻此次海牙之会，以我国法律不同之故抑居三等。

鉴于国际大同之势，法律亦不能不改。

明确旧律之不适于时用后，沈家本又进一步论述采西法之必要：西方各国“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛。

岂偶然哉？方今中国屡经变故，百事艰难，有志之士当讨究治道之源，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世”。

67为使国人确信中国采用西法能导致国强民富，他并举日本之例而以证：“日本旧时制度，唐法为多。

明治以后，采用欧法，不数十年，遂为强国，是岂徒慕欧法之形式而能若是哉？其君臣上下，同心同德，发愤为雄，不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃去糟粕而撷其英华，举全国之精神，胥贯注于法律之内，故国势日张，非偶然也”68.日本采用西法能富强，中国采用西法自然也能富强。

沈家本就是抱着这样一个良好的愿望，开始清廷交给他的立法事业。

但是，他毕竟是封建官僚，封建王朝的修订法律大臣，自身的旧学根底，对旧律的精博，以及中国当时半封建半殖民地之社会性质，这种种因素，决定他在修律中，只能采撷西法，而不能用西法取代中法。

简言之，他不会也不可能使中国法律完全西化，不会也不可能完全摆脱封建传统法文化对他的束缚。

因此，尽管他对西律极为精深，在修律中强调的却是会通中西，新旧兼收，中西并蓄，为我所用，并以此为己任。

会通中西，是旧法不适用，西法又不能全部取代旧法的必然结果。

通过会通中西法律，使中国法律走出封建窠臼，这是沈家本的理想，也是时代的要求。

（三）同一法制，旧律的改造和新律的制定
晚清的立法修律，自光绪二十八年四月，清廷任命沈家本、伍廷芳主持修律后，开始走上正轨。

修订法律馆为晚清立法机构（光绪三十三年离部独立），旧法之改造，主要新法草案之编纂，大率出自该馆。

至于宪法和其他行政法规，则由清廷特命机构和行政部门的起草。

（1）参酌西法，首重翻译
清廷开始修律的谕旨中，既有令出使大臣查取各国法律咨送国内之语，又有参酌各国法律，务期中外通行令。

“参酌各国法定，首重翻译”。

69因之修订法律馆在改造旧律和编纂新律草案的过程中，始终把系统地翻译各国法律列为修律之重要一项。

光绪三十一年三月，在《删除律例内重法折》中，沈家本对开馆近一年的翻译做过一次统计。

计译出外国法律有：德意志《刑法》、《裁判法》，俄罗斯《刑法》，日本《现行刑法》、《改正刑法》、《陆军刑法》、《海军刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》、《裁判所构成法》，法学著作则有日本《刑法义解》。

正在校正的有《法兰西刑法》。

初期翻译，例重刑法，且以东洋为多。

此为当时翻译的一个特点。

两年以后，即光绪三十三年五月，沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院开同办理折》中对翻译又作一次统计，计有：法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱法、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制立法论。

已译未完者有：德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观等十种。

这次统计，包括了光绪三十一年的统计。

所译法律和著作，虽然仍以日本为多，以刑法为重，但是，种类、数量和国家都比以前更多、更广泛。

这种情况，与配合当时新律的制定是密切相关的。

宣统元年正月，沈家本对光绪三十三年十一月法律馆离部独立以来的翻译又做一次统计。

共有：法律名词、日本商法、德国海商法、英国国籍法、美国国籍法、德国国籍法、奥国国籍法、法国国籍法、葡萄牙国籍法、各国入籍法异同考、比较归化法、日本民法（未完）、德国民法（未完）、法国民法（未完）、奥国民法（未完）、西班牙国籍法、日本票据法、美国破产法、美国公司法论、英国公司法论、亲族法论、日本加藤正治破产法论、罗马尼亚国籍法、意大利民法关于国籍各条、德国改正民事诉讼法（未完）、日本条约改正后关于外国人之办法、德国强制执行及强制竞卖法（未完）、日本改正刑事诉讼法、日本改正民事诉讼法、日本现行刑事诉讼法、日本现行民事诉讼法、法国刑事诉讼法（未完）、奥国法院编制法、奥国民事诉讼法（未完）、裁判访问录、国籍法纲要及调查员志田钾太郎意见书、日本民事诉讼法注解、日本刑事诉讼法论、日本民事诉讼法论纲、德国高等文官试验法、德国裁判官惩戒法、德国行政官惩戒法、国际私法。

70
宣统元年十一月，沈家本等在《修订法律馆奏筹办事宜折》中，又称译出德国民法总则条文、奥国亲属法条文、法国民法总则条文、法国民法身份证条文、法国民法失踪条文、法国民法亲属条文、日本奥田义人所著继承法、奥国民事诉讼律、德国强制执行法及强制竞卖法、日本法律辞典；译而未完者有日
本冈松参太郎所著民法理由总则、物权债权、德国改正民事诉讼法、德国破产法条文。

显而易见，这一时期因制定民商法、诉讼法、国籍法，故翻译亦步趋之。

以上仅为修订法律馆的翻译，其他官方机构和民间翻译更仆难数。

其范围之广，数量之多，为海关开放以来所未见，为前人所未闻。

除数量之外，特别需要指出的是这个时期的翻译质量，不论是它的系统性还是准确性，都是前一时期所无法比拟的。

在修订法律馆中，不但所译法律书籍原本多为清朝驻外使节通过正式外交途径收集购买而较为准确完整。

更重要的是沈家本本人极为重视翻译工作。

他认定，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。

71为此，从法律馆成立之日起，即千方百计罗致翻译人材。

通过他的努力，“当时东西洋学生之习政治法律归国稍有声誉者，几无不入其壳中”。

为使这些人材不因资历浅未就高位而能致力于编纂事业，他采用薪俸例挂办法，在提调、总纂、纂修、协修这种位置系列中，“总纂薪金倍于提调，纂、协修之专任者，其薪金又倍于总纂”，72以重金挽留。

另一方面，沈家本本人在翻译过程中，因深明译书以法律为难，语意既有缓急轻重之别，记述亦有详略偏全之异，“扶择未精，舛讹立见”。

为求信达，译员每译成一种法律，他都要与“原译之员，逐字逐句，反覆研究，务得其解”。

73深恐翻译失实而导致采用失误。

这种由法律专业人员翻译（这些专业人员的法律观念和意识显然都已更新），又由专家与原译人员反复研究修改印行的译本，其准确度是较可信赖的。

还以毕利干翻译过的《拿破仑法典》为例，法律馆重译印本名之为《法兰西民法正文》。

该印本虽未译全文，且不分编，但其译文具有一般法律知识的人已能读懂。

如第一编第一章，当时译为“私权”（李浩培译本为：“民事权利的享有及丧失”），第一节译为“有享有私权”（李译本为“民事权利的享有”），第二条译为“凡本律自颁行之后犯罪者，适用之”（李译本为：“法律仅仅适用于将来，没有追溯力”）。

从中可见，该译本虽还比不上70年后的李浩培译本《法国民法典》，但比毕利干译文已大大前进了。

法律观念意识的更新，促进了法律翻译的进步。

20世纪初年以修订法律馆为代表的有组织、有系统的广泛而认真的翻译外国法律和法学著作的活动，为当时折衷中西制定新律奠定基础，也为中国近代法律法学的萌芽滋生创造了条件。

（2）改造旧律，制定新法
光绪二十八年（1906年），清廷任命沈家本、伍廷芳主持修订法律时，主在参酌西法，对现行法律-《大清律例》进行改造，使其中外通行，有裨治理。

当然，也要制定一些为旧律所无而又为当时社会所急需的新法。

但是，随着国内政治局势的激变，清廷被迫于光绪三十二年（1906年）宣布预备立宪，以安抚国人。

这样一来，仅对旧律进行改造，已适应不了宪政的需要。

为此，修订法律馆重新组建，成了直属清廷的立法机构，专门拟订适应宪政需要的新法草。