国际承包风险论文翻译PART1-第一部分)

海外国际工程合同
如何进行风险管理
第一部分概述及投标阶段
简介
本文旨在重点对海外国际工程合同中的风险进行简要的概述。

尽管本文是概括性的，但是笔者将通过举例论证的方法，给出采用1987年第四版FIDIC合同条件（1992年修订版本）的相关建议。

何为风险
风险在布莱克法律大词典中被定义为“伤害、损害及损失发生的可能性”，就我们的目的而言，这个定义非常准确。

因为我们知道，无论在世界任何地方实施工程，在施工过程中，出现工程整体或部分倒塌的情况，会导致财产损失和/或人员伤亡。

上述情况反过来将导致工程建设中某一或更多相关方的损失。

承包商是一个高风险行业
从决定要成立一家承包公司起，风险因素就开始产生影响，包括进入市场时的市场状态、市场竞争情况、承包领域的选择、拟发展的公司规模及设立公司所需要的资金、获得第一个项目的时机等等。

随之而来是选择投标哪个项目所涉及的各种风险。

这取决于项目自身的条件、承包商人员从事这样项目的经验、业主的可靠性、项目资金是否充裕、咨询公司的认同，合同形式（是否总价合同、单价合同、设计加建造合同等）、潜在的竞争对手等。

投标过程也有其自身的风险，因此对招标文件进行细致研究总是非常必要的。

报价过程中需要考虑的风险包括场地情况、需要的临时设施、需承担义务的合同条款和规定、需满足的质量标准和规范（饰面的拼花、特定设备和材料、施工允许误差等）、资金状况（是否有预付款、付款条件、调价条款等）。

承包商试图通过将标价定位在合适的水平来获得目标中的管理费和利润的方法，无法降低上述风险。

当项目中标时，承包商的团队都会非常振奋，当然这也是应该的。

然而，随项目实施而来的是其特有的挑战和风险。

实际的现场条件比投标阶段预计的要困难吗？有更大量的和成本更高的临时设施需要实施吗，如果需要，费用由谁承担？咨询监理团队设定的标准过于严苛吗？咨询公司能够及时下发详细资料吗？有过多的变更或者延迟的指
令影响现场的施工进度吗？分包商，无论是自己选择的还是业主指定的，都能按时完成
工作吗？对于变更、要求工期延长和索赔，承包商按照合同要求递交了所需的通知文件，并保留了充分的记录吗？等等。

依据合同条件，没有及时递交相应的通知文件将会对承包商就特定指示和/或事件造成的额外成本、损失和费用得到补偿形成阻碍。

项目成功移交，你大概认为承包商现在可以松口气并撤场了？等一等，事情并没有结束。

问题在缺陷责任期浮出水面。

是由于不合格的材料和工艺吗？是由于设计错误吗？是设计建造项目吗？缺陷是与某一种专业设计相关的吗？谁来承担这个风险？业主/咨
询公司声称他们需要修补特定的工程缺陷而要求实施额外的工作，他们坚持认为这是承包商的责任，承包商将被迫去实施并得不到任何补偿。

在颁发维修证书（最终完工证书）后，在许多国家依照法律仍然存在涉及潜在缺陷和十年责任的风险。

承包商最有可能面对来自于最初的或随后的业主或第三方的法律诉讼是什么？承包商面对这种索赔是否有足够的保险来保护？
如果一个潜在的承包商打算认真的考虑所有上面的风险，我不认为他会开始他的尝试，而会转而寻早其它风险较小的行业或领域。

尽管存在如上各种的风险，世界上仍然活跃着许多承包商。

然而，承包商必须明白这样一个事实，即如果风险没有被适当的管理，承包商可能会发现自己处于破产，或者严重资金困难的境地，就如世界知名承包商Philip Holtzman的案例一样。

言归正传，我现在将试图给大家简要介绍与建筑工程相关的风险和问题以及怎样更好的克服它们。

在第四版FIDIC合同条款下的风险
目前国际上应用最广泛的合同条件是1987年印制并于1992年修订重印的第四版
的FIDIC以及1999年的第五版。

在下文中，我将概述在第四版合同条件下存在的主要
风险。

同时可以通过一个类似的实践来展示第四版和第五版之间风险变化的程度
条款2.1 工程师的职责和权力
承包商在按照任何一个工程师关于额外工作/变更的指令实施之前，必须确认该工程师已经得到业主的明确认可。

否则承包商将会承担因为一个“有争议”的变更而不能得到支付的风险。

但是，在工程师发布一项指令而承包商认为该指令构成变更，但工程师不这么认为的情况下，承包商有责任执行（指令），但是必须清楚地表明立场，即承包商认为工程师的要求构成了涉及工期和费用变化的变更，并依据合同第44和53条款提交索赔报告，否则承包商将承担丧失依据合同对工期和费用（进行索赔）权利的风险。

条款2.2及2.3工程师代表的权利
工程师可以将赋予他自己的任何职责和权力授权给工程师代表。

承包商必须确认他收到该授权书的复印件，否则他将面临依据驻场工程师的指令执行却不能依据合同获得应得的追索权的风险。

条款2.5书面指令
工程师发出的任何口头指令，承包商都必须在七天内以书面形式向工程师确认，同时如上确认函在七天内必须不能被工程师以书面形式加以否认，否则承包商将承担无法弥补费用和/或工期的风险。

条款3.1合同转让
没有业主的事先同意，承包商不应转让合同或合同的任何部分。

否则，承包商将承担违反合同主要条件，及依据第63.1条款被终止合同的风险。

条款4.1分包
承包商不应该将整个工程进行分包，并且没有工程师的事前同意，也不得将工程的任何部分分包出去，否则根据63.1条款，承包商将承担被终止合同的风险。

条款6.3施工进度受阻
除非工程师在合理的时间内下发任何进一步的图纸或指令，否则，任何当计划实施或正在实施的工程有可能被延误或者受阻的时候，承包商必须向工程师提交通知文件。

没能够提交如上通知文件将使承包商索取额外工期和/或费用的权利遭遇风险。

条款7.2承包商设计的永久性工程
即使已经获得工程师的批准，承包商仍然对其设计承担责任，并因此承担未被保险覆盖的、由于其任何设计错误所导致的费用增加或工期延长的风险。

条款8.1承包商的一般义务
承包商应提供所有必要的资源，并以应有的精心和勤奋实施和完成工程，未能如上所述将会导致他对额外费用承担责任。

承包商有责任在发现工程设计图纸或规范中的任何错误、缺陷时立即向工程师进行书面报告，否则他将承担由此导致的成本增加或工期延误的风险。

条款8.2现场操作和施工方法
承包商应对所有现场实施和施工方法的适当性、稳定性和安全性承担完全责任（风险）。

条款10.1履约担保
履约担保倾向于见索即付类型。

此处的风险在于一个没有诚信的业主在没有被合同赋予权利的情况下可能要求兑付保函，而承包商除了向法庭申请从而试图中止保函兑付外，没有补救措施，而这是一件极端困难的任务。

这一过程可能非常消耗时间和费用，如果业主处于资金困难时兑付承包商的保函将使风险增加，当法庭或仲裁庭在一年后裁决兑付保函是错误的行为时就已经太迟了，在这个阶段，业主可能早已经破产。

这就是为什么与有信誉的业主签订合同是非常重要的。

依据60.2条款还会产生进一步的风险，即在承包商的履约担保延误提交的情况下，只要履约保函逾期未交，工程师没有责任签发任何金额的付款。

条款11.1现场考察
承包商被认为其标价是基于业主提供的信息。

此处的风险在于如果在施工阶段发现业主提供的信息有错误，承包商只有在他能够向仲裁员证明，出于费用及时间方面的考虑，在投标阶段验证业主提供信息准确与否所需要的那种考察和检验对承包商来说是不可行的情况下，才有可能获得工期和费用的补偿。

条款12.1标书的完备性
承包商承担的风险在于承包商的价格中也许没有将依据合同应该承担的所有义务
考虑完整。

条款12.2不可预见的实施障碍或条件
承包商必须立刻就任何遇到的不可预知的实施障碍或条件向工程师提交通知文件，如果不这么做，承包商将承担其对工期和费用的索赔可能不被接受的风险。

条款14.1提交的进度计划
承包商应对进度计划的准备给予特别的关注。

尽管FIDIC合同不涉及关键线路的问题，大部分依据第44条的规定提出的工期延长的索赔却的确涉及延误事件对关键线路
的影响。

因此，应对整个合同期的进度计划采用最小的时差给予特别的关注（时差为0的情况更可取）。

否则当延误可能仅占用了部分或全部时差时，承包商可能承担不能得到延误所造成的时间和费用补偿的风险，而这种补偿他本应该得到。

条款15.1 和16.1承包商的监督和雇员
如果承包商没有提供所需要的监管、有能力的技术助理和必要技术等级的熟练工人，承包商将承担延期和损失的风险。

条款17.1放样
如果承包商没有准确地进行放样和使用合适的测量仪器，那么他将承担自费修补
任何错误的风险。

条款19.1环境的安全、保卫和保护
如果承包商没有注意安全和环境问题，他将承担被行政部门罚款，以及收到相关
行政部门或工程师发出停工指令的风险。

条款20.1对工程的照管
条款20.2承担损失或损坏的责任
对于依据20.4条款约定不属于业主风险、各自依据21.4和22.2条款约定不在除外责任和例外情况范围内、依据自21条款到25条款约定的保险范围不能覆盖的情况下，由承包商承担对工程、工程附带的材料和设备照管的风险。

条款20.4 业主的风险
承包商承担由于任何暴乱、骚乱或动乱而给承包商或者承包商的分包商的雇员带来的风险，承担由承包商设计的任何部分的工程所产生的损失和损坏的风险，还承担一个有经验的承包商可以合理预见并采取防范措施的自然灾害造成破坏的风险。

条款21.1工程和承包商设备的保险
承包商承担不被20.4条款、21.4条款和22.2条款所包括条目的保险单中约定内容的任何增加或减少所带来的风险。

（未完待续）。