FIDIC框架中合同对工程师权力的限制

FIDIC框架中合同对工程师权力的限制
任何企图形成完整的解决纠纷的内部程序的合同从未有完美无缺的，但是FIDIC合同条件在实际应用中的下面几个基本要点却有助于确保FIDIC合同条件解决纠纷的条款经受住了时间的考验：（1）FIDIC条件阐明清晰的条文规定，包括几乎每一种可能发生的不测事件，明确定义了业主和承包商各自的风险，以及其中一方可以向另一方提出合理索赔的条件。

（2）按照详细具体的索赔条款，每一工程项目进展的速度，经测算已完工程的工程量要支付的工程款都有明确规定，没有含糊之处。

（3）（除非合同中有明文规定）承包商对永久性工程的设计不负任何责任，其责任只限于营造别人设计的工程项目。

（4）专有一条规定工程的施工由工程师负责监督，工程师有广泛的权力向承包商发出指示，对工程做出变更（作为回报，通过合同条文规定，承包上有权就超出其责任范围而完成的工作量要求增加报酬。

）（5）说明了承包商发出索赔通知、保存现场记录并为其索赔要求提供证明的程序。

并规定索赔款应在承包商所提供的证据让工程师感到满意的范围内支付。

（6）有一对一解决业主与承包商之间纠纷的具体规定（其中包括工程师两种做决定的作用）。

当业主由于工程师违约而蒙受损失时，希望业主查看同工程师单独签定的合同找回其可能有的追索权，其地位如同承包商与分包商之间一样，而在业主与承包商之间，业主要为工程师的违约向承包商负责，而承包商则为分包商的违约向业主负责。

（7）如果当事人任何一方对工程师依据第67条做出的决定不满，则有权在70天内向另一方发出通知，要求将纠纷提交仲裁。

第四版第67条中新加了明确的规定，在发出了仲裁通知后，双方当事人应首先努力友好解决纠纷，如果不成功再开始仲裁。

第三版中没有这样的规定，但使用第三版的双方当事人当然不会放弃这种努力。

在任何情况下都应寻找友好解决的可能性。

这样才符合他们各自的经济利益。

正是应该在这种结构范围内来看待第67条规定的工程师的作用。

如果没有工程师或某种替代工程师的角色，承包商在没有详细具体劝说工程师改正原来决定的权利的情况下，就只能被迫诉诸法律仲裁。

同样地，如果工程师做出偏袒承包商的决定之后得到的资料表明，他的决定不正确，业主要想让工程师更正偏
袒承包商的决定，除了求助于仲裁，别无它法。

针对许多业主和承包商可能认为是只须付很少一笔款项的事情援引第67条之后等待84天的代价为的是有机会找到解决这类纠纷的一种费用不高而又让纠纷各当事人清楚了解事情经过的手段。

象美国、英国等普通法地区处理国内土木工程合同纠纷原则上也采取这种态度。

美国土木工程师学会1988年为了给业主、设计师和建筑商提供一份工作指南而出版的名为《建筑产品质量》的专业手册的最初版本就支持这种理论。

在题为"合同纠纷的处理"的部分写道："施工合同中设有纠纷条款，内容包括的范围以依赖诉讼法律制度到对合同听证官员应负的责任，联邦政府的情况就是如此。

但是美国建筑师学会和工程师联合合同文本委员会的合同文件设置了典型的纠纷内部处理机制。

建筑合同中规定的措施原本意图就是提供一个通过主要设计人员解决纠纷的手段，进而处理冲突。

如果主要设计人员不能解决，则纠纷可再经过调解、仲裁或诉诸法律解决。

"
工程师作用的合理性和威力实际上来自合同双方接受工程师裁决，或者如果其中有一方愿意的话，就可以利用第67条对工程师的裁决提出异议的权利。

此外，由于第67条阐明的安排，合同任何一方都可以决定推迟对工程裁决提出任何争议直到合同的结果弄清楚为止，因为第67条中的安排未限制提交争议的时间。

FIDIC框架中解决纠纷的其它程序
当工程师依照FIDIC合同条件第67条做出的决定不能为其中一方所接受时，纠纷必然会出现，甚至在对工程师的作用提出异议的理由不足时，也会引起纠纷。

然而，这些纠纷往往是在诉诸仲裁之前试图解决争端，并代替FIDIC条件中工程师的作用而提出的其它程序，它的成功的可能性不一定更大，只是多费时日，更鲜为人知的是，多花钱财。

上述纠纷中的一部分，甚至在工程师尚未做出决定时就已经很清楚，工程师的决定对解决纠纷的希望很小，这时，取得工程师决定的程序意义也不大。

在合同当事人对其合约条件有很大自由自行商定的法律制度下，可以根据不同情况选择不同的方法解决纠纷。

广泛使用采用标准建筑施工合同的两个主要因素是：第一，经验证明它们的确为双方当事人发挥了很好的作用；第二，它们在实践使用得越多，双方当事人就越容易了解他们各自的义务并评价各自承担的风险和风险代价。

经过不断的定期修改，标准条款就可以解决实际中可能出现并造成不能接受的后果的问题，至少可使其得到缓解。

于是，FIDIC"红皮书"条件自1957年第一版起已进行三次修订。

英国的土木工程师学会（ICE）条件，是FIDIC条件最初版本的基础，现已是第六版了。

经常审查解决纠纷的办法（和合同其它条文）的另一个理由是，所有国家处理建设工程施工项目的办法一直各不相同。

这在欧洲共同体内造成了很大影响，按照有欧共体法律基石之称的洛美条约的基本原则，物资、设备、人员和资金可以在成员国间自由流动。

为实现自由流动的目标，必须根据公认原则说明那些直接阻碍贸易活动的理由，欧洲委员会正在积极地促进欧共体立法拆除上述壁垒。

欧共体最有影响的援助计划是欧洲发展基金（EDF），这笔基金援助项目都在非洲、加勒比及太平洋地区洛美公约签约国。

第四个洛美公约于1989年12月15日由欧共体及其成员国与69个非洲、加勒比和太平洋（ACP）国家共同签署，成立第七届欧洲发展基金，并于1991年上半年开始使用。

据此，该发展基金将以赠款的形式提供为期十五年的79.95亿欧洲货币单位（约合55亿英镑）用于援助项目。

EDF资助项目可以向基金会（由欧共体托管的欧洲投资银行EIB负责管理）申请一笔约为5.8亿英镑风险金支持，以及欧洲投资银行给予的约8.4亿英镑的贷款（贷款利率一般在5%~8%之间）。

当EDF用于援助建设项目时，该基金用于有必要从欧共体国家聘请顾问工程师和承包商的项目上。

在上一届（第6届）基金会中，法国公司和商行得到了基金20%以上的份额，是该基金中最大的一部分，比英国稍少但也很可观的数量到了德国手中。

但受援方是具体的ACP国家时，欧共体国家的专业商行和公司的参与往往有利于历史上与该ACP有过长期联系的欧共体国家的公司，这些公司熟悉ACP国的习惯和办事程序。

对于建设项目，该国所熟悉的合同标准格式很可能使历史上同该国联系多的那个欧共体国家，在竞投在该国建设的欧共体投资的项目时，享受不到公平的好处。

1990年3月29日，ACP-EEC部长会议第3/90决议特别批准EDF投资项目工程施工供应和劳务合同的调解和仲裁规则。

决议第一条规定，EDF投资项目根据合同条件要求通过调解或仲裁解决的合同纠纷，应根据决议附录五关于EDF项目合同调解和仲裁规则进行调解和仲裁。

附录五的标题是：欧洲发展基金（EDF）投资项目合同调解和仲裁规则。

规则的关键条文可归纳如下：（1）只有当ACP国家采用的所有内部调解均不奏效，或当一方当事人向另一方发出纠纷通知，而另一方并未采取积极步骤纠正和补救措施时，才可将纠纷提交仲裁。

（2）在纠纷提交仲裁之前，一方当事人可以请投资机构出面做友好调解工作，或者根据这些规则以调停方式解决纠纷。

在调解过程中，双方当事人可以协商请一位调解员，否则由三名调解员组成一个委员会负责调解。

其中，由当事人双方各提名一位，再由这两位决定第三位调解员，并由第三人担任主席。

（3）在调解中，要有几份详细时间表，安排纠纷陈述、送达对应答辩的事项以及举行听证。

当事人可本人或由其指定代表出庭。

如果纠纷得到解决，则将记录整理出来并由调解委员会成员和办事人签字，该记录对当事人双方均有约束力。

如果未解决，则当事人可将纠纷提交仲裁。

同样，要有详细条文规定一名或三名调解员的任命；对调解员的否决权利以及调解员的替换；仲裁的进行、语言、适用法律和仲裁规则；索赔、答辩及其它辩护陈述的送达；时间限制、证据、听证、专家、裁决的形式和大意以及执行方式。

规则还涉及仲裁员酬金和仲裁费用。

这些条文规定的大意是，当附录五适用时，不管当事人是否愿意，都将阻止他们在合同中限制工程师拥有为FIDIC第67条赋予的同样出决定的权力。

近来，美国提出越来越流行的介于正式和非正式仲裁或裁决之间的"解决争端的其它方法"（ADR）建议。

这些费用较低的处理纠纷机制无疑会影响在上述仲裁规则中列入调解条文。

其具体内容超出了本文范围。

但是这里可以说在仲裁每一种可能的形式中都需要任命一位独立而有专业知识的人员，其职责就是通过规定的程序咨询、由其帮助当事人解决纠纷。

根据定义，这位中间人或调解人不会是工程师。

FIDIC第四版67.2条款，过去要求在提交仲裁之前要"努力"友好协商解决分歧，现在不要求当事人选择ADR形式，但同样也不阻止选择。

在ICE合同条件第六版中，根据ICE自己的规则，如果任何一方当事人要求仲裁，在提交仲裁通知之前，ADR是仲裁的先决条件，否则，ICE条件不包含友好协商解决纠纷的要求。

在这两种条件中，ADR形式实际上是在工程师做出决定作用之外的一种补充，而不是取代，也是仲裁的一个先决条件。

尽管ADR已成为写文章和做讲演者取之不尽且有成果的素材，但短短的时间记录不足以表明它将成为英国建筑业一种新的稳定的处理纠纷的程序。

当将其做为工程师决定之后另外补充的程序时，只会削弱工程师做出决定的重要性。

如让其取代工程师的决定，恐怕只会得到一个更差且费用更多的方案。

更差，是因为调解人员不具备工地现场观察到的资料。

为EDF资助项目规定的烦琐程序费用可能要昂贵得多，对于价值较小的纠纷甚至是不可行、不经济的。

对于将来任何欧共体国家实施的建设项目，不论是私人项目还是公共项目，也不论是住宅还是商业项目，据传欧洲委员会将着手起草一份方案，旨在控制债务、投资担保和保险等问题，包括同开发商竣工和交工有关的规则。

确定交工时间是必要的，因为施工至交工期间的债务问题是不同于交工之后的。

而且，交工时间还标志此后所有索赔期限的开始。

欧洲委员会提出这项方针的提案时，重要的是要考虑如果草案得以通过，就可能对合同的自由施加哪些限制，因此需要对现在使用的标准合同条件做哪些必要的改动，特别是在类似于FIDIC条件的合同条件中，对工程师的作用做哪些修改。

希望这份方针草案不要采取EDF 决定的思路，不要阻止欧共体国家建设项目合同的当事人同意工程师拥有为FIDIC第67条规定的类似做出决定的权力。

尽管遭到了批评，它仍然是处理纠纷的有效程序，在建筑业界仍然得到了许多人的支持。