反垄断法私人执行的优越性及其实现

反垄断法私人执行的优越性及其实现
【摘要】反垄断法私人执行的立法和实践始于美国，现在已经成为大多数国家的必然选择。

反垄断法的私人执行具有自发性优势和比较优势两大优势，“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现，而“救济功能”和“指示功能”则是私人执行“比较优势”的主要表现。

为了充分实现反垄断法私人执行的优越性，在制度设计上应遵循“法律上可能，经济上有利”的原则。

为了促进我国反垄断法的有效实施，应引入私人执行制度，并在反垄断立法中对私人执行制度作出详细的规定。

【关键词】反垄断法；反垄断法私人执行；立法建议
【正文】
反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行(public enforcement)和私人执行(private enforcement)两种执行方式。

反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人或自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。

反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》，经过100多年的发展后，美国反托拉斯法的私人执行现在已经非常发达，每年有800多件案件，而且私人执行和公共执行案件的比例基本上维持在10：1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90%或更多。

受美国成功经验的影响，20世纪90年代末期特别是21世纪以来，已经有越来越多的国家深刻
地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要作用和优越功能，欧盟、德国、英国、加拿大、日本等国家和地区还纷纷通过立法、修订或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。

从各国的实践情况来看，私人执行在反垄断法的执行体系中显示出了相当的优越性，很多私人当事人也乐于发动私人执行程序来保护自己的合法权益。

我国正在进行反垄断立法，并且已经提交全国人大进行审议。

从提交审议的《反垄断法》草案来看，就反垄断法的执行而言，立法机关和学者关心的重点主要是反垄断主管机关如何设置和运作即公共执行问题，而对于私人执行问题仅涉及损害赔偿一个条款，操作性不强，力度不够，同时相关理论研究还没有展开。

笔者认为，从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来分析，我国反垄断立法应该重视反垄断法的私人执行，并注意设计科学合理的制度以充分发挥私人执行的优越功能。

一、反垄断法私人执行的优越性
通过考察各国反垄断法的私人执行，我们认为，私人执行的优越性主要表现在“自发性优势”和“比较优势”两大优势上。

在每种优势下，私人执行可以实现若干个积极功能，这也是私人执行得以存在和发展的价值基础。

(一)自发性优势(initiative advantage)
自发性优势指的是私人执行本身所具有的功能，是私人执行的本质属性。

“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主
要体现。

1. 赔偿功能(compensatory function)
私人之所以执行反垄断法，最根本的原因是自己的合法利益受到了反垄断违法行为的侵害。

通过私人执行反垄断法可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。

这种赔偿请求既可以由具有合同关系的当事人提出，也可以由第三方当事人提出。

[1]损害赔偿功能可以实现直接正义(direct justice) ，直接正义使得反垄断规则与公民直接相关。

这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的。

反垄断主管机关一般是为了总体利益而行动，它们本身不能修复反垄断违法行为所造成的损失。

私人执行的赔偿功能还被认为可以使社会财富重新得到有效分配。

[2]为了使自己的损失得到赔偿，私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉讼。

按照美国法律的规定，私人可以获得三倍于损失的损害赔偿，而且这种损害赔偿是强制性的。

但世界上大多数国家规定的反垄断损害赔偿却是实际损害赔偿，这些国家认为，多倍损害赔偿不符合损害赔偿法理，在有些国家多倍损害赔偿甚至被认为违反宪法规定。

澳大利亚和新西兰的反垄断法除了规定实际损害赔偿外，还规定在特殊情况下可以适用惩罚性赔偿。

从实践中来看，损害赔偿功能在美国的私人执行中得到了比较好的发挥，私人执行被认为是反竞争行为受害人获得赔偿的有效措施。

[3]
2. 威慑功能(deterrent function)
威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一个概念。

在传统刑罚理
论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。

在宪政国家例如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。

行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。

[4]反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的，因此我们也可以说威慑功能是赔偿功能的衍生功能。

但由于“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”， [5]因此我们将威慑作为一个单独功能来阐述。

行政罚款具有强有力的威慑功能。

同样的，成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。

[6]当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益，这可以确保市场的开放性和竞争性。

美国的三倍损害赔偿的目标既是赔偿性的，也是威慑性的。

欧洲国家虽然没有规定三倍损害赔偿，但是由于其规定了审判前利息(prejudgment interest)制度，因此其赔偿制度也是有着足够吸引力的，在很多方面与美国的三倍损害赔偿功能基本相当。

[7]损害赔偿可以独立发挥威慑功能，而不管该损害赔偿是否在反垄断主管机关的行政制裁之后作出的。

当然，如果私人损害赔偿请求与反垄断主管机关的行政罚款配合，则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化建设。

[8]
(二)比较优势(comparative advantage)
比较优势不是私人执行本身就具有的属性，是私人执行在实施过程中特别是与反垄断主管机关的公共执行相比较而言所具有的功能。

发挥私人执行的比较优势，可以弥补公共执行的不足，促进公共执行
的发展。

“救济功能”和“指示功能”是私人执行“比较优势”的主要体现。

1. 救济功能(relief function)
由于反垄断法的基本属性是公法，因此，各国无一例外的规定了公共执行方式，并且在很多国家反垄断主管机关的公共执行一直处于主导地位。

当公共执行不足或公共执行偏离正常轨道时，私人执行应该充分发挥对个人和社会的救济功能。

私人执行可以发挥救济功能的领域和方式主要有：
(1)弥补公共执行的不足。

每个国家反垄断主管机关的财政预算和人力资源都是相当有限的，因此它们通常没有足够的能力来充分执行反垄断法。

这就会产生执行不足的问题，也有人将这种现象称之为“执行缺口”(enforcement gap) ，而私人执行可以填补这个缺口。

“当财政资源有限时，利用私人执行来补充竞争法公共执行的不足是非常吸引人的一种方式。

” [9]“通过授权成百上千的单个公民和利益团体作为私人司法部长来行动，可以极大地增加社会资源对法律执行的投资，并因此而弥补政府执行的努力。

” [10]受资源限制，反垄断主管机关不得不集中相对有限的资源来处理对竞争而言有着普遍意义的案件，私人执行者对于那些政府没有关注的案件可以发挥积极的作用，同时也可以使反垄断主管机关集中有限的资源来调查和指控私人原告缺乏足够的激励或资源起诉的案件或政府有特别强烈的利益要求执行的案件。

[11]反垄断主管机关被迫在财政能力和政策目标之间寻求妥协，以确保有效执行。

反垄断主管机关受财政限制越多，私人执行就会变
得越来越重要。

[12]
(2)克服反垄断主管机关的失职和懈怠。

一般认为，反垄断法由反垄断主管机关来执行更有利于实现公共利益。

然而，现实社会中的反垄断主管机关可能迫于政治压力、被管制实体的游说、懒惰或自身的私人利益而不会严格按照法律规定来执行，这就产生了执行机关的失职和懈怠问题。

[13]私人执行可以克服反垄断主管机关的失职和懈怠。

在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行反垄断法比那些附属于民选政府的反垄断主管机关来执行反垄断法其效果会更好。

如果缺少私人执行，潜在的被告会有着非常强大的激励去游说反对公共执行的努力或寻求削减公共执行机关的办公经费。

[14]由于存在私人执行，即使游说成功导致反垄断主管机关不执行或无力执行，私人当事人仍然可以发动私人执行程序，这会大大降低潜在被告游说的热情。

另外，通过反垄断法的私人执行可以检验公共执行机关的诚实、勤勉和能力，从而提高他们的责任心。

[15]
(3)更有效的执行。

在反垄断法的执行中，私人当事人在某些法律规定和案件的执行中会比反垄断主管机关更为有效。

这种有效性表现在多个方面。

首先，私人当事人可以最快发现损害。

当发生违法行为时，私人原告应该是最快知道的人。

在程序上，私人原告相比政府机关的官员来说，他们更容易发现违法行为。

经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。

[16]其次，私人当事人在许多案件中调查和收集证据更为便利、成本更为低廉(共谋案件除外) 。

私人当事人尤其是那些受到违法行为直接影响的私人当事人在监控守法行为和揭
发违法行为时比政府机关通常处于更有利的位置。

[17]由于它们接近违法行为，这意味着调查可能的违法行为和收集初步证据的成本也更低。

“对于一个管制者来说，获得比较信息需要对当事人行为进行持续的观察，因此在实践中具有不可能性。

”同时，“从诉讼能力角度来考察，竞争者和收购中的目标公司是一个理想的起诉者，因为它们可能具有特定产业的技能和知识，并且具有快速、准确发动强大诉讼的动机”。

[18]此外，私人当事人在许多案件中可以更短的时间取得更佳的处理结果。

2. 指示功能(indicator function)
各国反垄断法的规定一般比较原则，其在实践中的适用具有较大的弹性，这使得反垄断法具有模糊性的特点。

通过私人执行反垄断法形成的判例，可以发展反垄断法理，有助于澄清反垄断法的模糊规定，从而发挥了强大的指示功能。

这种指示功能主要体现在两个方面，一方面可以为商业社会提供有价值的指引，企业从中可以获得有关如何遵守反垄断法和避免反垄断法律责任的信息。

“以先例形式存在的个人案例可以视为一种公共产品，它允许其他人可以更明确地按照相关法律标准从事它们的事务”； [19]另一方面，对于反垄断法的公共执行机关而言，它们可以从私人执行反垄断法的案例中获得有关某一领域经常发生的竞争法问题的知识，这可以对其从事的调查行动提供帮助。

同时，也有助于公共执行机构明确自己执行反垄断法时所要关注的重点和焦点领域。

[20]虽然反垄断法的公共执行也有一定的指示功能，但从有关国家的实践情况来看，私人执行对反垄断法理的贡献远远超
过了公共执行，因此，私人执行的指示功能更为明显和有效。

二战后，美国最高法院所讨论的重要反托拉斯案件都涉及私人诉讼。

最高法院的判决包括价格固定、垄断化、掠夺性定价、价格歧视、交易商终止、搭售安排和集体抵制等案件。

[21]“如果没有反托拉斯私人诉讼，那段时期美国反托拉斯法原理的大部分发展就不可能发生。

” [22]在澳大利亚，私人执行对反垄断法的发展也作出了重大的贡献。

澳大利亚第一个报告的根据《1974年贸易行为法》第IV部分判决的案例是私人诉讼，第一个报告的高等法院判决的案例是私人诉讼。

迄今为止，最重要的一个判例也是私人诉讼(Queensland Wire Industries v. B. H. P， 1989) 。

在该案中，澳大利亚高等法院对于什么是“市场势力滥用”作出了认定，被认为是一个里程碑式的判决。

在过去的15年时间里，许多重要的涉及第IV部分规定的各种禁止行为的解释都来源于私人发动的诉讼。

[23]有学者对澳大利亚的私人执行作了这样的评价：“澳大利亚的私人执行在竞争法的应用过程中扮演着积极的角色，对于提升公众对《贸易行为法》的理解以及商业社会的守法水平起着重大的作用。

” [24]
二、反垄断法私人执行优越性的实现
反垄断法的私人执行具有相当的优越性，但是，如果私人执行没有在实践中发挥真正的作用，那所谓的优越性也纯粹是“纸上谈兵”，毫无社会价值。

从目前世界各国反垄断法私人执行的发展情况来看，美国可谓是“一枝独秀”，相当发达，私人执行的优越性在美国得到了充分的发挥 [25]。

与美国形成鲜明对照的是，世界上其他国家和地区
的反垄断法私人执行很不发达，数目寥寥。

因此，如何进一步推动反垄断法私人执行的发展，充分实现私人执行的优越性是一个非常值得探讨并且是一个极具应用前景的课题。

我们认为，发挥私人执行优越功能的关键因素在于以下两个方面，即“法律上可能，经济上有利”。

(一)法律上可能
法律上的可能是推动私人执行的前提条件。

这种可能包括：私人执行的可能、私人成功执行的可能以及私人全面执行的可能。

为了实现每一种可能，必须要配置相应的法律制度。

1. 私人执行的可能。

这是指法律必须明确规定允许私人执行，不能对私人执行设置种种障碍或者作一些限制性的解释。

欧盟竞争法私人执行长期不够发达的主要原因是缺乏明确的法律规定；日本、西班牙等国家反垄断法私人执行没有得到有效发展的主要原因是法律对私人执行设置了前置程序，即反垄断主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许私人执行的先决条件；德国反限制竞争法虽然名义上规定了私人执行制度，但由于其在法律上设置了保护性标准，并且德国法院的倾向性意见是对该标准作限制性解释，所以德国的私人执行也没有得到实质发展。

现在，这些国家和地区充分认识到了其中存在的问题，已经通过立法或者正准备立法或者建议立法为私人执行扫清障碍，真正实现私人执行的可能。

例如，德国2005年第7次修订《反限制竞争法》时废除了“保护性标准”，明确规定一切受限制竞争行为影响的人(affected persons)都具有起诉资格。

2005年，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》，试图推进竞争法的私
人执行。

西班牙的学者建议取消或改革《竞争法》的前置程序规定，他认为，敞开私人执行的大门可以提高西班牙反托拉斯法的私人执行，潜在的受到损害的当事人应该有权在法院直接提起赔偿诉讼以保护他们私人的利益，而不需要等待竞争局的行政决定。

[26]
2. 私人成功执行的可能。

法律规定开放私人执行仅仅是法律上可能的第一步。

如果没有进一步的制度推进，努力提升私人成功执行的可能性，那么，私人原告同样不会发动执行程序，所谓的私人执行规定就会成为一个“花瓶”。

《加拿大竞争法》虽然在第36条规定了私人执行制度，但由于其主要指控的对象是“刑事犯罪行为”，因此，其证明标准相当高，这对于私人当事人来说几乎是不可能完成的任务，这是加拿大私人执行不发达的主要原因。

我们认为，要增加私人成功执行的可能性，必须要确立如下制度：第一，在归责原则上规定无过错责任或过错推定责任；第二，在证据负担上实行举证责任倒置原则；第三，在证明标准上推行高度概然性原则和相当因果关系说；第四，导入审前证据开示制度。

审前证据开示制度意味着强制性披露所有文件资料，每一方当事人都有权要求对方提供任何相关资料。

这种制度设计可以使得私人原告相当容易地获得相关证据材料，从而极大地增加了私人原告反垄断诉讼胜诉的机会。

3. 私人全面执行的可能。

反垄断法私人执行不仅要成功执行，而且要提倡全面执行。

私人执行不应该是少数人的事情，更应该鼓励广大受到限制竞争行为影响的一切人参与私人执行。

只有这样，才能充分体现并发挥私人执行的优越性。

承接私人全面执行功能的任务主要
是通过集体诉讼来完成的。

根据反垄断法提起集体诉讼可以达到两个方面的目的：第一，大量的单个损害非常小的反托拉斯受害人可以借助于集体诉讼获得赔偿，而通过其他方式则不可能获得赔偿；第二，集体诉讼可以产生强有力的威慑效果，可以提高消费者的福利。

[27]现在，集体诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥着积极的作用。

例如，2002年在联邦地区法院提起的反托拉斯集体诉讼超过了100件。

[28]从比例上看，反托拉斯集体诉讼占了整个私人反托拉斯诉讼的20%。

[29]加拿大规定了集体诉讼制度后，私人反托拉斯诉讼环境已经得到了明显的改善。

很多欧洲的学者也认为，为了促进欧盟竞争法的私人执行，保护广大消费者的利益，必须要考虑引入集体诉讼制度。

(二)经济上有利
在现代市场经济社会，人首先是一个“经济人”。

私人执行者一般不会直接关心积极的社会效果。

如果他们认为投资于私人反垄断诉讼是不经济的，取得预期效果的可能性比较小，他们就不会发动私人诉讼，尽管该私人诉讼有着潜在的威慑价值。

[30]因此，为了鼓励反垄断法的私人执行，除了法律上可能以外，还必须在经济上使得私人执行者有利。

为了实现经济上有利的目标，必须要有下列相关制度的配合：
1. 规定多倍损害赔偿制度或惩罚性赔偿制度，建立金钱激励机制。

美国的三倍损害赔偿制度被认为极大地刺激了私人提起反托拉斯诉讼的热情。

按照参议员豪尓(Hoar)的看法：“法律之所以这样规定，
其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得付出的。

”
[31]如果没有三倍损害赔偿，私人执行者就缺少了调查和起诉反托拉斯违法行为的动力，因此，也就不会实现威慑目标；如果所有的赔偿仅局限于实际损失，很少会有当事人愿意诉诸法院。

[32]现在规定三倍损害赔偿制度的只有美国，还有四个国家在其反垄断法中规定了自由裁量的惩罚性赔偿制度。

[33]有学者这样认为，欧盟国家反托拉斯私人执行的激励机制严重不足，其中最重要的原因也许在于它们仅将赔偿局限于恢复性赔偿，没有规定三倍赔偿或惩罚性赔偿。

[34]为了刺激反垄断法的私人执行，欧盟在其刚刚公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》中试探性提出引入两倍损害赔偿的可能性。

2. 改造诉讼费用规则，降低诉讼风险。

按照美国法律的规定，诉讼费用一般由当事人各方各自承担(又称美国规则) ，而不管案件结果如何。

世界上其他国家的诉讼费用通常由败诉方承担(loser paysrule) 。

这种诉讼费用的支付方式对于那些受限制竞争行为影响的小公司和个人而言存在着极大的风险，他们担心，一旦败诉将承担高昂的诉讼费用。

因此，在实践中就不愿意提起私人反垄断诉讼。

为了鼓励私人执行，必须要对一般的诉讼费规则作出适当的改造。

这种改造，现在有两种模式可供参照。

一种是美国的“单方诉讼费用规则”(one-way costs rule) 。

按照该规则规定，如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。

毫无疑问，这种诉讼费规则对于原告非常有利，并将其诉讼风险降低到了最低程度。

另一种是德国的“法院
酌定诉讼费制度”。

根据德国《反限制竞争法》第89a条的规定，如果原告能够证明目前的基于全部争议金额(full valuein dispute)支付诉讼费用的方式将严重危及其经济地位，法院可以根据原告的经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额(a part of the value in dispute)支付法院的诉讼费用。

同时，律师费也按照调整后的争议金额支付。

如果原告败诉，也按照该比例支付对方的律师费和诉讼费，但如果胜诉，则可以要求被告按全部争议金额支付诉讼费和律师费。

由于该条规定可以缓解原告的诉讼费用风险，同时由法院根据每个案件的具体情况来决定是否适用该新规则，可以最大程度降低被滥用的风险，因此其对私人执行会产生积极影响。

3. 导入成功酬金制度(Contingency fees) ，减轻诉讼负担。

在西方很多国家，案件律师费也是一笔不小的支出。

成功酬金制度可以消除原告承担律师费的风险。

在美国大多数反托拉斯集体诉讼中，律师和原告通常约定采用成功酬劳制度。

按照该规定，一切诉讼费用先由律师来承担，如果胜诉，律师有权获得一定比例的赔偿金，如果败诉，原告不用承担任何诉讼费用。

因此，对于许多美国原告来说，发动一场诉讼实质上是一个“不会失败的建议”(no lose proposi2tion) 。

与此相反的是，对于欧洲国家的原告来说，由于法律不允许成功酬金制度，所以发动一场诉讼可能是一场成本高昂的努力。

如果他们胜诉，可以获得赔偿并且不用承担任何费用；如果败诉，他们不仅要支付自己的律师费和诉讼费，而且要支付被告的律师费和诉讼费。

[35]从这一点来说，美国私人反托拉斯诉讼的原告负担很轻，。