行政程序立法应关注的八大关系(一)汇总

行政程序立法应关注的八大关系(一)法治国家的最重要的指标之一是依法行政，而依法行政的最重要的指标之一是行政主体行使职权在程序上有法可依，行政主体实施行政行为遵循和符合体现公开、公正、公平的正当法律程序。

在法治健全或比较健全的国家或地区，通常都有比较完善的行政程序法。

行政程序法典化是当今世界各国行政程序立法的发展趋势。

当然，不同国家、不同地区的行政程序法典的模式并不相同：有的制定统一的行政程序法典，有的不制定统一的行政程序法典，而依不同行政领域、不同行政事务制定单行程序法典[1]；；在制定统一行政程序法典的国家、地区，其行政程序法典有的大而全，内容包括行政立法（抽象行政行为）程序、行政处理（具体行政行为）程序、行政裁决程序、行政救济程序等，甚至包括行政组织法、行政行为法等实体法的有关内容，有的则调整范围相对较窄，内容相当简要，通常只包括具体行政行为程序而不包括抽象行政行为程序，只包括外部行政行为程序而不包括内部行政行为程序，只包括行政主体行使职权程序（即事前、事中程序）而不包括行政救济程序（即事后程序），只规定纯程序问题而不规定任何实体问题[2]。

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。

国务院为此发布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了在十年内基本实现建设法治政府的目标。

建设法治国家和建设法治政府都要求健全和完善行政程序法，以法定程序控制公权力的行使。

但怎样健全和完善行政程序法？我们面临着立法模式选择：是采用现行模式，一个一个分别制定单行法而不再制定统一的行政程序法典，还是在现有单行法的基础上再制定统一的行政程序法典？我们主张在现有单行法的基础上再制定统一的行政程序法典。

因为统一行政程序法典有纯单行法所不可能具有的下述优势：其一，有利于保障行政程序法制的统一，以避免分别单行立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由这种相互不一致、矛盾、冲突而引起的对行政相对人的不公正：相同情况，不同对待或不同情况，相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者基本相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。

制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的“操作规则”，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是各别的单行法难以企及的。

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。

统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

关于我国统一的行政程序法典立法的问题，涉及到各种各样的关系。

正确认识和处理这些关系是全面启动统一行政程序法典立法工程的前提。

下面我们主要对其中八对最重要的关系加以重点讨论。

（一）行政程序统一法典与行政程序单行法的关系我们目前正在草拟的《行政程序法》[3]是行政程序的基本法，是行政程序的统一法典。

此前，我们已经制定了多部行政程序单行法（法律和行政法规），如《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，除了专门的行政程序单行法外，我们还在许多行政管理单行法中或多或少地规定了某些相应的行政程序（尽管很不完善），如《治安管理处罚条例》、《行政监察法》、《价格法》、《城市房屋拆迁条例》、《土地管理法》[4]等。

这样，下述问题就不可避免地摆在了我们面前：统一的行政程序法典制定出来后，行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程序是不是应该废止？如不应废止，二者都同时存在，如何处理二者之间的关系，是统一法典优于单行法还是单行法优于统一法典？单行法与统一法典的关系是适用特别法优于普通法的原则，还是适用新法优于旧法（视单行法制定于统一法典之前还是之后）的原则[5]，抑或是适用基本法优于一般法（视统一法典为基本法，单行法为一般法）的原则？统一的行政程序法典制定出来后，行政程序单行法,如《行政处罚法》、《行政许可法》和行政管理单行法中规定的行政程序，如《土地管理法》、《药品管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律、法规中规定的行政程序，是不是应该废止呢？我们认为，这应该视不同的具体情况而定：其一，统一的行政程序法典制定出来后，以前制定的行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程序如与统一的行政程序法典规定的行政程序相抵触，除非统一的行政程序法典有保留性规定，该行政程序应该废止；其二，统一的行政程序法典制定出来后，以前制定的行政程序单行法和行政管理单行法中规定的行政程序如为统一的行政程序法典所未规定者，如此种程序不违反统一的行政程序法典的基本原则，应予保留，因为统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过行政程序单行法和行政管理单行法专门规定；其三，统一的行政程序法典制定出来后，新制定的行政程序单行法和行政管理单行法对于统一的行政程序法典已规定的关于各种不同行政行为的共同行政程序一般不得变更（具有特别理由需要变更者，需在立法说明中阐述此种理由），但可补充规定相应特定行政行为的特别程序。

此外，在统一行政程序法典和单行行政程序法同时存在的情况下，二者如发生冲突，效力如何确定？是统一法典优于单行法还是单行法优于统一法典？单行法与统一法典的关系是适用特别法优于普通法的原则，还是适用新法优于旧法的原则，抑或是适用基本法优于一般法的原则？我们认为，这也应该视不同情况对待：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法；其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必要的和有效的；其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，即相应单行法的规定优于统一法典的规定。

（二）行政程序法与行政实体法的关系目前我国学界和实务界的大多数人对于应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始草拟《行政程序法》试拟稿。

但对于该法调整的范围和应包括的内容却存在着较大，甚至是很大的争议，特别是对该法应不应该包括行政实体法的有关内容，如行政法实体的有关基本原则和规范？学界和实务界都还存在不同的主张和看法。

有人认为，程序法规定实体内容名实不符，不伦不类。

行政程度法只应规定行政程序规范，行政实体规范应在行政实体法，即行政管理法中规定[6]。

我们认为，在统一的行政程序法典中规定行政法实体法的有关基本原则和规范不仅很有必要，且不如此即难以实现我国行政程序立法的基本目标。

之所以如此，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编纂成统一法典。

但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，以及行政法的一般（普遍性的）实体规范，如关于行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等规范，均普遍适用于各领域的各类行政行为。

为使这些原则、规范在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规范，如关于行政行为效力、生效、失效的条件、法律后果等的规范，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。

如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在行政程序法典中规定有关行政实体规范已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

许多名称叫《行政程序法》的行政程序法典实质上不仅是行政程序的统一法典，而且是行政实体基本法的法典，也许叫《行政法通则》或《行政法典》更合适，叫《行政程序法》只是习惯而已。

（三）规范具体行政行为与规范抽象行政行为的关系《行政程序法》是否应同时规范具体行政行为和抽象行政行为，各国有不同的模式：美国《行政程序法》主要有三部分：一为制定规章（抽象行政行为）程序；二为行政裁决（具体行政行为）程序；三为司法审查（相当于我国的行政诉讼）程序。

德国《行政程序法》主要规定行政行为（相当于我国的具体行政行为）、行政合同和行政救济（主要指行政诉讼）的程序，而没有规定规章制定一类抽象行政行为的程序。

日本《行政程序法》主要规定行政处分（应申请的处分和不利益处分，相当于我国的具体行政行为），以及行政指导的程序，也没有规定规章制定一类抽象行政行为的程序。

葡萄牙等一些欧洲国家的《行政程序法》则既规定行政处分（相当于我国的具体行政行为）程序，又规定规章制定、计划制定等抽象行政行为的程序，还规定了行政合同、行政指导及行政复议等的行政程序。

我国台湾、澳门地区的《行政程序法》亦采取此种模式[7]。

我们现在制定《行政程序法》应采取什么模式，要不要规定抽象行政行为的程序。

在我国，抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与发布其他规范性文件的行为。

对于行政立法行为，我国现已有《立法法》和国务院发布的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定[8]；而对于行政机关发布其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。

对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律，法规规定的程序，发布其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律，法规规定的程序，但对现在仍无程序法规范的发布其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行政行为程序予以统一规范，现行法律，法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规定而应该规定的程序，法典对之作出新的规定，今后抽象行政行为的程序一律以法典为准；其四，在行政程序法典里对抽象行政行为程序予以统一规范，但现行法律，法规规定的行政立法程序可继续适用，行政立法既遵守统一程序法典规定的抽象行政行为程序的一般原则，又遵守《立法法》和两个行政法规规定的行政立法具体程序规则，至于对现行法律、法规尚未规范的发布其他规范性文件的行为，法典则应予以较具体的规定。