《公司法》中的强制性规范

《公司法》中的强制性规范
刘凯湘
北京大学法学院教授
一、前言
我之所以选择《公司法》这个话题，因为可谈的问题很多。

首先，选择《公司法》中的强制性规定问题，主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么？立法宗旨是什么？
第二，对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用？会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服？这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。

最后才选择了这个问题，即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。

这个专题可从两个角度来谈，但是今天只选择一个角度。

第一个角度比较宏观，是学理维度。

主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题，这也涉及到法治国家最基本的前提。

在整个法治理念当中，是否承认公法与私法的划分，是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。

这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到，但我不想以这个角度为主。

第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.
我选择的是第二个角度，即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。

当然，毫无疑问我会触及到第一个层次的问题，但这不是我的切入点。

从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天，我就把自己对它的一些思考告诉大家，供大家一起交流、商榷。

这不是一个纯粹的民商法问题，尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。

我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍，主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一，从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关，这是一个大的类型的强制性规定；第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。

大体上可以分为这两类。

当然,如果根据是否具有对外因素,可以分为这两种类型：一种是可能涉及对外行为;一种是只涉及内部管理问题。

这样的分类标准，大体上可以涵括《公司法》中的所有强制性规定。

尽管有些不能截然的归入哪一类，但大体上可以往某一类上靠。

绝大部分是可以明显的或者归入到对外行为强制性规定，或者归入到内部管理强制性规定.
二、对《公司法》中两类强制性规定的分析(一)
（一）涉及对外行为的强制性规范
首先,我们先分析第一个大的类型——对外行为.这是目前讨论最多、关注最多，确实也比较重要的一类。

这类强制性规定有很大特点：司法实务方面的纠纷会涉及到《公司法》与其他民商法法律选择适用的问题，特别是《合同法》.因为对外行为往往是以合同的方式进行，所以这样合同行为的效力可能会触及到《公司法》的强制性规定。

如何认定这样的对外行为的效力？特别是合同行为.所以，更多的时候会体现为《公司法》和《合同法》的选择适用问题。

下面，我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。

1.案例分析
有这样一个纠纷。

甘肃的一个企业想增资扩股,与上海一家公司进行长时间的磋商,计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入，共计6000万。

资金什么时候分几批进入？进入以后公司股本到什么程度？进入后上海股东占多少比例?分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定.具体是按照公司甲方与原股东乙方(6个人）和丙方(上海公司）三方签订的增资扩股协议来约定.
协议签订以后,各方开始履行.上海方资金分三期到位,已经完成了两期,大概是4800万。

根据约定，第二批资金到账以后就办理变更登记，按照6000万的持股资本给上海公司进行了25％的股权登记，股东内部名册也进行相应变更。

从第一批资金、第二批资金相继到帐以后，董事会包括股东会共召开了三次董事会会议,两次股东大会。

上海公司可以委派董事参加，但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议.在得知前两次董事会没有通知后，上海公司提出交涉，质疑已经入股且资金已支付，为什么开会不通知他们？甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排，双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定，考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。

问题在于，当第二批资金到账以后,又开了一次临时股东大会，一次董事会会议。

但是,仍没有通知上海公司,即没有让其行使任何股东权利和董事权利。

所以，上海公司就提出了抗议，认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重，侵犯了自己的股东权利。

为此双方出现了矛盾，协商不成就提起了仲裁.
在仲裁庭上，上海公司提出要求，请求终止增资扩股协议，确认其股东权利,裁定前几次的临时股东会和董事会程序不合法，不合公司章程和法律规定，是无效的。

这就提出一个关于民事合同的问题——增资控股协议不履行、终止。

虽然还有一期资金没有支付，但就算支付了也享受不到股东权利，这本身是个独立请求，想推翻原来的相关协议。

对方马上提出反请求，第三期资金到现在已经延迟了半年多，所以必须交了违约金、赔偿金，以及由于资金不到位导致公司后期市场开拓行为没有实现带来的损失。

甘肃方的请求是要求对方继续履行合同,支付违约金，同时还要承担因迟延交付资金导致的损失.仲裁实务中发现一个问题——这个纠纷如何定性？依据《公司法》处理还是依据《合同
法》处理？双方代理人提出观点。

反诉原告提出：缴纳出资是股东的强制性义务，我们给你做了变更登记(包括公司内部名册以及工商登记）,你现在是我们公司的股东,持有25%的股份但资金没有到位，违反了《公司法》的强制性规定即“股东应当按照约定的出资方式、出资比例和缴资期限缴资到位”.故依据《公司法》的强制性规定要求对方必须继续履行，这也符合公司的资本维持制规则。

上海方（本诉原告）提出我们签订的是增资扩股协议,我方是依据《合同法》来提起仲裁的。

按照《合同法》的规定是对方违约在先，我们第三期资金不支付是在行使履行抗辩权.因为对方违约在先，没有让股东行使正当权利，已经侵害了股东的利益，再要求我方继续注资是不公平的，第三期的钱不交是中止履行,当然最后的请求是终止履行。

与此同时，对方提出到底是什么履行抗辩权？是同时履行抗辩权吗？我们已经办理了工商变更登记,你们的第三期资金应该马上到位。

本诉方提出行使的是不安抗辩权,《合同法》第六十八条规定不安抗辩权的四种情形:经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形.我觉得可以归入到兜底的条款中去。

根据以上的案情介绍，可知焦点为本案到底是应该适用《公司法》，还是《合同法》.如果是适用《公司法》,才涉及到《公司法》这个条款的强制性还是非强制性问题。

这个案子本身是一个《公司法》和《合同法》适用的选择问题。

我认为目前还不能适用《公司法》,仍是一个《合同法》的问题。

我方按照合同履行了义务，但是你方违反义务侵害了我方权利.侵害了什么权利？股东权利是《公司法》规定的，《合同法》中没有规定股东权利,于是又回到了《公司法》，还是《公司法》的适用.虽然股东权利是《公司法》规定，但是这些也写进了合同，是我方参与公司增资扩股的条件，承认我是股东，股东权利当然依据《公司法》的规定。

按照《公司法》我享有权利，不让我行使则违反了《公司法》,但首先违反的是《合同法》。

我是根据增资扩股协议进入公司的,并且约定了进入后有什么样的权利。

这些权利更多的不是别的，而是根据《公司法》作为股东应有的权利。

但这是合同的对价，是我方出资的对价。

第一，我方第三期资金没有支付，是在行使不安抗辩权。

第二，按照《合同法》的规定,一方违约比如迟延履行，经过催告后仍不能履行的，或一方违约导致合同目的不能实现的,按照《合同法》第九十四条的规定可以行使法定解除权,终止合同.
同时，按照增资扩股协议则是行使约定解除权，协议中约定的甲、乙、丙各方，特别是甲方和丙方在什么条件下可以解除合同。

其中，有一条就是涉及到丙方股东依据公司章程和《公司法》享有的权利没有得到保障。

即使不依照约定解除，也可以直接回到《合同法》第九十四条的规定行使法定解除权。

所以，这个案子是《合同法》适用的问题，不能首先适用《公司法》.当然，现在本诉原告提出终止履行,可以有一个选择权。

比如现在已出资比例是18％，我可以选择终止履行、解除合同，而合同解除本身可以向前解除，也可以向后解除.一般来说,如果是一次性合同，通常是
向前解除，使合同恢复到没有履行的状态.如果是继续性合同,通常是向后解除.当然，也可以推翻，选择向后解除。

尚未履行的不再履行，已经履行的可以维持。

可以选择向后解除，即剩下的1200万不支付了，但已经支付的部分我方认可，按照已交部分作为股东持股比例。

虽然持有25％的股份，但连0%的股东权利都没有行使，也没进行分红，现在要求变更登记，只以4800万作为出资，变更成成持股18％的股东.
也可以选择全部解除。

持股25％的第一大股东却不能行使权利，所以我方对公司不能信任，合同目的不能实现，要求全部解除，退出公司，即解除整个增资扩股协议。

解除以后，按照《公司法》怎么处理？怎么退出公司？若以股份转让的方式，如果没有接受的人怎么办？找第三人？找不到第三人怎么办呢?这就是《公司法》的问题了。

如果说法院认为解除可以支持,按照《合同法》第九十四条的规定，一方违约导致合同目的不能实现,另一方可要求解除合同.合同解除以后，后面的不再履行，前面的也可退。

但是，这不是一般的买卖合同，这是公司股东,不是退货的问题。

退出机制一般通过股份转让的方式进行，现在人家不接手怎么办？不能强制其他六个股东去接手，那找第三家，找不到怎么办呢？似乎就没有退出机制了.上述情况就是广义上的股东僵局。

一旦成为股东就永远成为股东,没有退出机制.通过增资扩股协议进入一家公司的股东往往会遇到这种风险.这是《公司法》接下来需要探讨的问题。

如果法院支持全部解除合同的话，《合同法》的问题解决了，但《公司法》问题怎么解决？现有18%的股份怎么转出去？股东身份怎么根据合同的解除而消失？这又是个问题，是法律存在漏洞。

在实践中，针对解除协议的这种裁决,不可能注销股东身份。

如果原公司真的把4800万退给上海公司,公司注册资本恢复到原来的规模，直接申请工商变更登记，是否可以取消甲公司的股东身份？像这种特殊情况,如果合同诉讼得到了支持，协议解除，款也退了，有证据后再申请工商部门变更登记，注册资本还是原来的，不是非要股权转让才可以，类似于股权的强制性注销登记.
之所以举这个例子是为了说明实务中民商法的很多案子都会涉及到民法、商法等诸多法律部门。

《公司法》特别容易与《合同法》发生适用上的甄别问题，这必须解决。

《公司法》中这种对外行为的强制性规定，到底怎么认定、分析和适用？对外行为的强制性规定比较多，但又少于内部管理行为的强制性规定.《公司法》既是行为法,又是组织法，组织法是管理公司内部，是重点，但是公司行为只是一部分对外行为，所以从量上看对外行为的条款没有内部管理条款那么多。

但是对外行为的强制性规定比较重要，因为其不是解决公司内部的问题，而是解决公司与第三人的问题，涉及到交易秩序、交易安全的问题，更复杂。

我选择4个类型的条款来分析对外行为的强制性规定的效力问题。

二、对《公司法》中两类强制性规定的分析（二）
2.《公司法》第十六条强制性规定解析
第一，关于《公司法》第十六条的争议非常大。

跟第十六条相关的还有两条-—第一百二十二条和第一百四十九条。

第十六条共三款，第一款:“公司向其他企业投资或者为他人提供担
保，依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

”其中，用的是“不得".
规范结构划分为强行性规范和任意性规范。

强行性规范中依据角度不一样分为包括强制性规范和禁止性规范。

强制性规范的法律结构一般是要求法律主体以某种方式去实施某种行为,禁止性规范往往是不得为某种行为，我们统称为强行性规定.《公司法》的强制性规定其实也应该是强行性规定，包括强制性和禁止性规定,第十六条肯定是强制性规定。

该条有三句话，第一句说“公司为他人债务提供担保,依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，这意味着如果要担保，要么由最高权力机关股东会作出决议或由董事会作出决议。

这本身是不是强制性规定？前面说“依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”，如果公司章程没有这方面的规定呢？法定代表人、董事长或总经理能不能不经过股东会或董事会而单独做这个决定呢?一方面说对外担保或者由董事会或由股东会决议，但另一方面又说依照公司章程的规定，这句话是有歧义的。

接下来，公司章程对投资或者担保的总额（比如5000万）及单项投资或者担保的数额（比如某笔不得超过1000万）有限额规定的。

反过来说，限额是不是必须规定的？如果没有规定怎么办？是否就不受任何限制了？如果规定了限额，那必须遵守，不得违反，这一条是写入《公司法》总则的,它有这么重要吗？会作为公司一般行为的总则性规定吗？
举个例子，假定某个公司章程规定累计对外担保债务不得超过5000万,现在达到了4800万。

最新一笔担保1000万，肯定超过章程限额。

有两种情况，第一种情况是公司股东会对此作出决议，同意超过5000万，再担保1000万。

这个时候对外担保合同有效吗？
第一种情况，第三人如果没有履行债务，债权人找到担保人，公司提出抗辩说公司章程规定限额5000万，根据《公司法》第十六条的强制性规定,同时按照《合同法》第五十二条第五项，违反法律强制性规定的合同无效。

所以，担保合同无效，就没有责任了，能不能提出这个抗辩？债权人最有利的说理是：尽管章程规定不能超过5000万,但是董事会或股东会已经作出决议了.担保方继续抗辩：是做出了决议，但决议是违反法律强制性规定。

合同是基于这个决议做的，也就是违反法律强制性规定。

第二种情况，一方面不管是总的还是单项的数额均违反了章程规定的限额,同时没有经过董事会或股东会的决议,是董事长自己决定的，担保合同加盖法人公章并签字，那么这时担保合同的效力怎么样?当然，如果公司想逃避责任,同样会提出抗辩，认为这违反《公司法》第十六条的强制性规定。

这种情况不仅违反了法律，还没有内部决议，对债权人更为不利。

《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效.”这在法人理念上称为越权行为的有效规则.
法定代表人或负责人越权，公司章程里都是有规定的.按照《合同法》的规定，除非相对人知道或应该知道越权，明知道越权还让其提供担保，公司可以举证证明相对人是恶意的，这种
情况下不符合《合同法》第五十条越权有效规则，可以否定合同的效力。

但是，实际上证明第三者知道或应该知道很难，因为第三者不负举证责任，他不知道公司内部的规定，且没有义务去查询，举证责任由公司承担。

既然按《合同法》第五十条的规定越权是有效的，这时就提出《公司法》的抗辩，在第二种情况下公司抗辩理由更充足。

第一种情形是董事会或股东会做了决议,超过数额，最后自相矛盾,决议无效，因为违反了《公司法》的强制性规则，不得超过章程规定的数额;第二种情况,没有股东会、董事会决议，法定代表人就签订了对外担保合同。

在我看来，这个担保合同是有效的，立法上的依据是《合同法》第五十条。

《公司法》第十六条能不能作为强制性规定?从表述上看是强制性，不可以选择。

从文义解释和逻辑解释上看是强制性，不能这么做，否则就违反了《公司法》.
这就是我们接下来要探讨的问题。

《合同法》第五十二条第五项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。

什么是强制性规定？是不是所有强制性规定的违反都会导致合同的无效？这是非常复杂的问题。

从《合同法》本身立法宗旨上讲，《合同法》是关于交易的规则。

交易规则按照市场经济、投资自由、贸易自由、合同自由的原则，法律基本上不干预,鼓励交易，尽量减少导致合同无效的后果。

合同无效是国家意志对私人意志、市场意志最彻底的干预和否定，尽量不让政府对自由经济进行干预，防止对自由经济造成损害。

当然，这种情形也是有的。

按照《合同法》的规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

在实务中，最后一条用得最多。

我们在1999年起草《合同法》司法解释第一批时做了个限定，认定合同效力只能依据法律和行政法规,明确规定了不能根据部门规章和地方法规来认定合同效力。

当时，在起草这条时我们与全国人大常委会进行很多次沟通,后来得到他们的同意。

1999年《合同法》司法解释第二批,第十四条,《合同法》第五十二条第五项所称的强制性规定是指效力性强制性规定。

当时很多人对效力性强制性规定不理解?要求增加一条作出解释。

要写清楚比较难，但我必须树立一个理念，要告诉法官、仲裁员、律师、学生，即使违反了法律、行政法规的强制性规定也不一定导致合同的无效，还要进行类型化划分.
从学者的探讨来讲，强制性规定大体分为管理性强制性规定和效力性强制性规定.只有违反效力性强制性规定的才可能导致合同无效.但是，什么是效力性?什么是管理性？各种判断标准都有，并不是很明确。

总的判断,如果真的不涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗,通常而言都不要认定为效力性强制性规范。

通常而言，只有涉及到公共利益、公共秩序、公序良俗时，才有可能对当事人合同行为的效力作出国家干预.而为了私利时,这种强制性规定一般不应当轻易用来认定合同无效，或者说不认为是效力性规定而仅仅是管理性规定.
但是，也有相反的情况。

有的是为了私的利益,但有强制性；有的即使为了公共利益，也只是管理性,并不是绝对的。

例如《城市房地产管理法》中规定城市房屋租赁应当签订书面租赁
合同,双方持租赁合同到房地产管理部门进行登记，登记的目的就是为了便于管理，便于城市管理部门掌握房屋信息、住房情况等。

再者，还有个目的是为了交税，防止国家税收损失。

后者是公共利益，但在我看来仍然是管理性,不是效力性的。

所以,即使租赁合同没有登记，去补登记就行，不能否定合同的效力，法院也不会因为当事人双方租赁合同没有登记而宣布无效。

从《公司法》来讲,这个规定是否是效力性规定呢?这个直接涉及到担保行为，而担保行为是私的行为,民商法的行为，不是效力性的,就涉及《公司法》的理论问题。

在现代社会，公司是非常重要的社会组织,不仅是企业、投资主体，其还为社会提供就业岗位,产品和服务，是国家税收的重要来源，现代社会很多文明、时尚、生活方式都离不开公司.国家如何管制公司？公司本来是一个投资的载体,投资自由是现代市场经济国家应当遵循的原则。

从《公司法》上讲，应当说尽量按照公司自治、意思自治的原则，国家不要进行过多的强制、干预。

公司是营利组织，很多问题由股东、投资人自己去盘算，政府不需要去替它想.但是,有时公司的利益链条涉及到职工利益、社会公共利益、第三人利益、交易安全，这些问题当然涉及到公共利益问题，需要考虑。

所以，会有强制性规定，甚至还有效力性强制性规定，但总的原则是必须把它降到最低。

第二，这些规定如何去判断？是让第三人承担立法风险，还是股东、公司承担？根据《公司法》理论,公司本身形成两个交易系统即广义上的交易。

公司一旦成立，形成两个交易市场和交易环境。

第一个交易环境是公司内部交易环境,涉及到公司与公司股东之间、股东相互之间、公司与职工之间、股东与董事、监事、高级管理人员之间的权利义务关系。

这些是公司的第一个磁场，所以有公司与股东的诉讼，比如公司侵占股东财产，股东代表诉讼等。

这夜形成一个整体的内部交易环境，处理公司内部交易环境的规则属于效力性强制性规定。

第二个交易环境是以公司的名义与第三人、外部、债务人、债权人、甚至包括国家，这也形成了第二个磁场。

就《公司法》而言,公司怎么去跟外面签合同?公司是合同主体,是独立法人,有自己的意思机关、决策机关、执行机关、监督机关。

合同行为的效力应当由《合同法》判断,尽管《公司法》也涉及到行为法的问题。

比如公司发行股票就不是内部管理问题，而是行为问题。

《公司法》有所规定，这只是就公司发行主体而言的。

对外行为，尤其是合同行为，不宜由《公司法》进行规定，应该由《合同法》进行规定、判断。

即使《公司法》有些强制性规定涉及到合同行为，也不能将其作为效力性强制性规定,因为《公司法》本身不应当对合同效力作出判断，那不是《公司法》的任务，也不是它的效力范围，而是《合同法》应该解决的问题。

所以，不可能得出《公司法》对合同行为效力的规定,即《公司法》的强制性规定尽管涉及到对外行为,但更多是管理性，不应当纳入效力性或极少纳入效力性.作为管理性规定,管束公司内部利益主体、相关利益者间的权利义务关系,对这个行为效力的问题可以有些强制性.。