代位权与代位执行制度

代位权与代位执行制度
一、代位权与代位执行制度概述
根据债的相对性原理，债以相对性为原则，债权人不得干涉债务人与第三人的民事法律行为，但代位权与代位执行制度分别作为实体法和程序法上的债权保全制度，似乎均涉及到第三人的行为与财产，这无疑是对债的相对性原理的突破，但“它们对债权实现起着积极的保障作用，能防止债权不能实现于未然。

”以下，笔者将阐述一下对两者的认识。

（一）债权人的代位权
1．债权人的代位权的概念、渊源、性质。

债权人的代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人权时，得以以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己的名义行使债务人权利的权利。

从法律理念上理解则是：代位权是债权人的法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。

债权人的代位权源于何时，说法不一，在立法中最先确定债权人代位权制度的是《法国民法典》并为后世各国民事立法所沿袭。

我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，《合同法》第７３条第一款作了明确规定：因债务人怠于行使债务人的债权，对债权人造成伤害的，债权人可以向人民
法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

随后最高人民法院颁布了《合同法》司法解释，使之具有了可操作性。

关于债权人代位权的性质，笔者认为王利明先生的看法较为全面，即“从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。

因此，债权人的代位权具有形成权与管理权的双重性质。

”
２.债权人代位权成立要件。

债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法》解释）第１１条规定：债权人依照《合同法》７３条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：㈠债权人对债务人的债务合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的权利。

该规定具备了传统民法关于债权人代位权制度的构成要件的基本内容。

在此特别指出，第㈣项条件属于限缩性条款，得代位行使的的债务人的权利必须是非专属于债务人本身的权利，《合同法》解释第１２条第一款规定：《合同法》第７３条第一款规定的专属于债务人自身的债权是基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬；退休金、
抚恤金、安臵费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

这些权利，不得代位行使。

３.债权人代位权的行使。

债权人的代位权，应由债权人以自己的名义并以提起诉讼的方式行使，若允许在诉讼外行使，则难以达到债权保全的目的。

因为有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益在各个债权人之间合理分配；有通过裁判方式才能防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能够有效的防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。

同一债务人的多个债权人只要符合代位权成立要件，均享有代位权。

但只要有一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人同一权利行使代位权。

债权人的代位权行使范围应以债权人的债权为限，并应尽善良管理人的注意义务，不得处分债务人的权利。

４.债权人代位权行使的效力。

学理认为，债权人行使代位权，除保存行为，是行使债务人对于第三人的请求权，并不产生债权转移的效果，债权人不得直接请求第三人向自己为给付。

债权人的代位受领给付，但标的物仍为一般债权人的共同担保，债权人并无优先受偿权。

债权人因代位行使债务人之债所付出的必要费用由债务人承担。

次债务人对债务人的一切抗辩，均可用来对抗债权人。

对此观点，笔者看
法不同，将在下文论述代位权的发展与完善时阐述看法。

（二）代位执行制度
１.代位执行的含义、渊源。

所谓代位执行，是指在强制执行程序中，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，在该第三人既不提出异议，又不按照通知向债权人履行债务的，人民法院可以对该第三人强制执行。

我国法律对于代位执行的规定主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见３００条及最高人民法院执行工作若干问题的意见第６１条至６９条。

代位执行制度由最高人民法院司法解释所规定，主要是因为当时我国在《民法通则》中无代位权制度，在当时的社会背景下将代位诉权理论臵于程序法中，在执行过程中最大限度保护债权人的合法权益，除我国在执行中规定代位执行制度外，世界上没有第二个国家这样规定。

2.代位执行的适用条件。

依最高人民法院司法解释对代位执行制度所作的原则规定可知，代位执行的适用须具备以下四个条件：
首先，申请执行人对被执行人的债权必须得到生效法律文书的确定。

执行的依据是生效的法律文书，只有合法有效的债权才能得到法律保护。

其次，必须有被执行人不能清偿债务的事实存在，且不能清偿债务的事实，应当发生在执行期间。

再次，必须是被执行人对案外第三人享有到期的债权；如果约定的清偿期未到，被执行人无履行请求权，申请人也无从代位行使，次债务人也可对申请执行人提出抗辩。

至于被执行人因享有到期债权所享有的财产权利亦即代位执行标的范围，从法律实践来看，除了遵循民事诉讼法第２２３条关于保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品这个原则外，被执行人的所有财产均应列为被执行之列，当然亦包括专属于债务人自身的债权。

最后，必须是案外第三人对债务没有异议或异议被驳回却又在通知指定的期限内不履行。

第三人提出异议的，人民法院只有形式上的审查权，只要异议符合法定形式，就视为异议成立，代位执行程序自动终止。

3.代位执行的操作程序及效力
代位执行的具体操作程序为：
⑴确定被执行人不能清偿债务及是否有到期债权；
⑵对被执行人的到期债权进行审查，包括债权是否到期及被执行人是否放弃对第三人债权或故意延缓第三人履行期限的行为。

⑶向第三人发出履行通知。

履行通知以十五天为履行期限和异议期限。

第三人提出异议法院不得审查，第三人不提
出异议，则在十五天内履行。

如逾期不履行则裁定强制执行。

⑷如果第三人亦无财产可供执行，不得就第三人到期债权执行。

至于代位执行的效力，司法解释未作规定，但通过执行工作试行规定可以总结如下：
⑴人民法院发出履行通知后，被执行人放弃其对第三人债权或延缓第三人履行期限的行为无效。

⑵第三人在人民法院要求其到期债务时，不得向被执行人履行；若造成向被执行人履行的财产无法追回的，第三人除在其向被执行人履行的财产范围内承担连带清偿责任外，法院还可追究其妨碍执行的责任。

⑶在对第三人做出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

二、代位权与代位执行制度比较及取舍分析
（一）代位权与代位执行制度比较
１.代位权与代位执行制度的相同点。

在现行法律制度下，代位权与代位执行制度虽然规定的时间不同，立法位阶不一，但两者出自相同的理论基础，通过考量立法旨意，可以发现两者的一些共同之处。

⑴立法目的相同。

债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人的懈怠而未增加的情形。

代位权的设立既可遏制债务人
的恶意行为，又可防止不良的市场秩序和商业道德的滋生蔓延。

代位执行是在执行程序中对债权人予以司法救济，是为跟踪被执行财产，保障裁判文书所确定的权利得以最终实现，解决执行难。

两者均是在我国信用状况不良，“三角债”泛滥的社会背景下设立的，其目的均是为了确保债权人的债权得以实现。

⑵适用前提类似。

代位权与代位执行均以债权人（申请执行人）债务人（被执行人）之间有合法的债权债务关系存在；债务人（被执行人）对第三人享有到期的债权；债权人不能实现到期债权以及范围以债权人的债权为限为前提。

⑶法律效力相同。

两者虽然行使程序不同，但其效力均是以结束债权债务纠纷，由第三人履行义务以满足债权人债权，使债权债务关系归于消灭。

２.代位权与代位执行制度的不同点。

代位权与代位执行制度虽然是基于解决相同问题而出台的规范，但由于制定的时间不同、立法位阶不同，且分别是实体法和程序法规定的权利。

通过比较，不难发现两者的区别。

⑴两者性质不同。

从现行法律规范来看，代位权与代位执行的性质具有质的不同。

代位权是合同法设定的合同债权人享有的一项实体权利，其确认须人民法院通过诉讼程序，最终的实现须通过判决后第三人自觉履行或强制执行。

而代为执行则只是程序法规定的一项执行措施。

⑵两者适用范围不同。

合同债权人代位权顾名思义仅适用于合同法所调整的债权债务关系。

根据合同相对性原理，合同债权人是特定的，享有代位权的只能是合同债权人，且专属于债务人的权利不得作为代位权客体提起诉讼。

而代位执行制度对代位执行中的债权人（申请执行人）未作限制性规定，只要符合民事诉讼法规定的代位执行条件，均可代位执行。

⑶第三人享有的抗辩权不同。

代位执行制度中规定，第三人在收到履行通知后１５日内可向执行法院提出异议，由于第三人的抗辩是在执行阶段提出的，其抗辩缺少必要的诉讼保障机制而受到极大的限制，难以有效彻底的实现。

而代位权中的第三人则不同，由于代位权只能以提起诉讼的方式行使，第三人作为一方诉讼当事人享有广泛而真实的诉讼权利与义务，其抗辩易得到公允的评判，且评判结果还有来自两审终审的法律监督，该第三人的抗辩易于得到保障。

⑷两者的适用条件不同。

代位权与代位执行虽然有一些共同的前提条件，但二者在适用条件上还有显著的差异。

首先，代为执行须以第三人无异议或异议不成立才能行使；而代位权无此项限制。

其次，代位执行中，申请执行人（债权人）被申请执行人（债务人）均可向人民法院申请；代位权只能由合同债权人以自己的名义向人民法院提出请求。

第三，代为执行须债务人不能清偿债务。

不能清偿债务是指执
行中被执行人暂无偿还能力或只有部分偿还能力，是一种客观存在得现状；而代位权只要债权存在不能实现的危险便可行使，这仅是一种可能。

⑸两者适用程序不同。

为了防止合同债权人滥用代位权，我国法律规定，合同债权人须向人民法院提出请求，由人民法院审查确认合同债权人行使代位权是否恰当；经人民法院确定后，第三人便应主动按照法院确定的义务予以履行，否则人民法院将会代表国家强制第三人履行，从而使债权归于消灭。

从这个意义上说，代位权的真正实现须通过司法程序的确认，而代位执行是执行中的措施之一，只要执行法官认为符合代位执行的条件，确定第三人履行即可，缺乏审判程序的确认，因而较为快捷和简便。

⑹发生的时序和场合不同。

对同一债权人来说，代位执行与代位权实在不同诉讼阶段享有的不同权利。

代位权是当事人享有的一项实体权利，从属于债权，于合同成立时便享有，形成与债权人提起代位诉讼之后；而代位执行发生在债权人起诉债务人之诉的执行阶段，由国家特设并赋予法院强制执行。

（二）代位权与代位执行的取舍分析
代位权与代位执行源于相同的理论基础，从上述分析来看，二者发生在不同的诉讼阶段，似乎二者能够同时存在，不存在冲突，但相较之下代位执行程序简捷，似乎更具操作
性。

但对其的理论争议一直存在，折射出这一法律制度本身之不完善。

许多学者希望弥补其缺陷以发挥其简便快捷的优点，但笔者经过考量，更倾向于废除代位执行制度，以下笔者将就自己的观点进行分析。

1.代位执行制度的缺陷。

上文通过对代位权与代位执行制度的分析比较可以看出，从相同点分析，两者立法意图一致；从不同点分析，代位权程序更加合理，在充分保护债权人利益的同时，并不损害第三人的合法权益。

且从司法实务分析，代位执行与设计之初的功效相去甚远；从操作层面来看，代位权完全能解决代位执行中的问题，以下笔者将一一分析。

首先分析代位执行制度的立法意图，代位执行制度出现于合同法颁布之前的司法解释中，其出台的背景是：我国经济领域中信用状况下降，“三角债”泛滥，执行难成为民事执行程序中的一大障碍。

代位执行在制度确立之初，无疑对更好的维护申请执行人的合法权益提供了保障，也为代位权理论的引入提供了实践机会。

可以说代位执行制度只是仅是特定历史时期的产物，是针对当时诸多问题而为其提供法律救济的权宜之计。

随着我国经济领域信用秩序的稳定以及代位权理论的完善，代为执行将失去其存在的实践意义。

其次，在立法上，代位执行与代位诉权存在冲突。

当时，有鉴于代位执行的简便快捷，代位执行仍有其继续存在的空
间，代位权与代位执行的并存也给申请执行人提供了选择的余地，从而最大限度的维护自己的合法权益。

但正因为如此，在实务中法官却难以适从。

例如，某市中级法院在执行加工工厂申请执行贸易公司货款一案中，由于贸易公司欠帐太多且无其它财产可供执行，但第三人土地公司尚欠其10万元，某市中级法院就代位执行第三人土地公司。

此时，贸易公司的另一债权人以贸易公司怠于行使其对第三人土地公司为由向另一法院提起代位权诉讼。

由于两种制度是平行的债权保全制度，法律并未规定孰优孰劣，对法院而言是中止诉讼还是中止执行难以定论；对第三人而言是参加诉讼还是履行债务也不知如何应对。

根据《立法法》的规定，在上位法与下位法相互冲突时的法律适用原则——下位法服从上位法的原则，从法的效力而言，《合同法》效力高于司法解释，但是《合同法》规定的代位诉权与司法解释规定的代位执行本身不存在矛盾，也不存在下位法要服从上位法的问题。

立法本意是在诉讼阶段给债权人代位诉权救济，在执行阶段给债权人代位执行救济；这本身两种不同的救济途径，对同一债权人而言，法律显得十分完美；但对不同的债权人而言就产生了上述矛盾，难以保障社会公平，且当今社会经济关系日益复杂，则代位权与代位执行必然难以协调导致司法实务难以操作。

再次，在司法实践中代位执行效果并不理想。

代位执行
的实施以第三人对法院发出的履行通知不持异议为前提；但现行制度规定，法院对第三人的异议原则上不予审查，因此，实务中第三人充分甚至过分行使了法律赋予的异议权，只要一收到法院履行通知书，绝大多数均在法定期间内提出异议，以期结束法院的执行行为。

而结果也正如其所期望。

但实务中，绝大多数第三人的异议都不符合事实真相，或者说即使第三人也明白所负债务应毫无争议的偿还，但他还是编造了能够规避法院执行的理由，来逃避应当履行的到期债务。

事实上，他们也达到了自己的目的。

可以说，代为执行在实践中的作用极其有限。

第四，考察国外相关法律，不存在两种制度并存的现象。

《法国民法典》开代位权规定之先河，其他各国沿袭，均只在立法中规定了代位诉权；德国虽无代位权规定，但有《强制执行法》亦不同于代位执行。

从司法的效率功能上讲，在理论上代位执行制度较之于代位诉权更有利于迅速实现债权人的债权；在国外，由于债务人或第三人基于实体权利请求排除强制执行的争议属于一个新的诉，由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议只能通过诉讼程序来解决。

同时，代位执行反映内容仅仅是代位诉权制度的一部分，二者无并存的必要。

国外不制定代位执行而代之以代位诉权制度是符合诉讼法学原理的。

第五，从理论上讲，代位执行制度从根本上违反了程序
法的操作规则，未能解决执行程序与诉讼程序的冲突。

依据最高人民法院《执行工作试行规定》，其中第七部分对代位执行规定的较为详尽，但理论上存在执行权与诉权的冲突。

因为代位执行制度省略了诉讼程序直接进入执行程序，规避了当事人的合法权利，即剥夺了被执行人的诉权和第三人的抗辩权。

并且该试行规定没有明确指出在对第三人强制执行后，申请人与被执行人之间、被执行人与第三人之间相应债权债务关系是否归于消灭。

而在代位诉讼中，人民法院认定债权人代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

为什么在诉讼程序中可以这么规定，而在执行程序中不可？并且在代位执行中，在第三人确无财产可供执行时，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。

在一起案件中债务人提起代位诉权与申请代位执行将使债权人的权利实现得到两种不同的结果，这也使代位代位执行的作用受到理论上的质疑。

最后，鉴于我国正在进行的司法改革，代为执行应当废除。

目前，各级法院都在进行执行裁判权和执行实施权的分离改革，同时按权利的属性设立执行机构，以实现法院内部机构间的监督制约运行模式，从改革成果看，审执分立的两权分离时执行更加规范和完备，集中的权力得到分权制约，执行案件的当事人提供证据更加积极和周全，在法律适用上
的一致性和统一性得到加强，裁决公正和公信性提高；虽然两权分离也存在诸多弊端，对执行效率造成影响，但它更强调公正和对所有当事人权利的平等保护。

按照现行执行法律法规，如代位执行等裁判问题，最多是采取听证方式解决双方争端；就听证形式而言，它本身不具有强制性，一方当事人不到庭没有相应的制约手段，法院根据听证结果作出的裁定当事人无权上诉。

听证对抗性不强，不能像诉讼那样，双方都有充分的申辩机会，同时当事人不服一审裁判，还可以提起上诉，当时人权利可以得到充分救济；至少可以从程序上满足当事人诉求。

有鉴于此，台湾地区《强制执行法》中设立的债务异议之诉应是执行改革发展的方向，将执行中的争议交由审判庭处理，将代位执行作为债务异议之诉内容之一，以充分保障债务人与债权人及第三人的诉讼权利，这不仅符合诉讼法理论，且不至于与代位权矛盾，使执行工作更趋规范理性。

当然代位执行制度作为独立的执行措施只能被淘汰。

２．代位权制度的发展与完善。

我国在《合同法》及相关法规中较为完备的规定代位权体系，是符合民法的历史发展趋势的；但由于我国民法研究起步较晚，并不十分发达，学理与实务之间存在脱节，导致立法中代位权规定并不十分完善，因此有必要对其发展完善。

（1）我国现行法律规定，代位权客体范围仅限于到期
债权，过于狭窄，不足以达到立法目的，因此魏振瀛先生认为“按债权人代位权的立法目的要求，得代位主张的债权人对于第三人的权利还应包括⑴物权及物上请求权、以财产利益为目的形成权、抵销权、让与权、清偿受领权等⑵主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更或撤销权；⑶诉讼上的权利，例如代位提起诉讼、申请强制执行等。

”以上均是非专属于债务人自身的权利，如此规定便延伸了债权人代位权的标的，有利于达到代位权的立法目的，同时又能在一定程度上弥补废除代为执行后留下的权利行使空白，宜采用目的型扩张的解释方法加以扩大。

（2）传统民法代位权理论中有所谓的“入库原则”，即当债权人行使代位权取得的财产应先归入债务人的一般责任财产，然后再由债权人依据债的清偿规则，从债务人的财产中接受清偿。

也就是说当代位债权人在保持住债务人的财产后，他自己不能当即接受清偿，而应把行使代位权取得的财产先行归入债务人的财产，即“入库”，然后，再从债务人那里依据债的清偿规则进行平等受偿。

但是我国最高人民法院发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认为代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务；债权人与债务人、债务人于次债务人之间的债权债务关系即予消灭。

根据这一规定，债权人有权直。