最高院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点

最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点
担保法的6个重要疑难问题：私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认、当事⼈约定保证期间超过两年是否有效、房地产抵押担保中有关抵押权的效⼒、担保法第四⼗九条规定，抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为的效⼒、应收账款质押的效⼒，下⾯就由店铺⼩编为你搜集了相关法律法规。

最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点
⼀、私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格
第⼀种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的民事主体不得为保证⼈，但⽬前我国出现的私⽴学校、医院、养⽼院、幼⼉园等主体开设的⽬的是为了营利，其具有代偿能⼒，且我国法律、⾏政法规并未对上述主体作为保证⼈作出禁⽌性规定，因此，上述主体可以作为保证⼈。

第⼆种观点认为，担保法之所以作出禁⽌学校、幼⼉园、医院等民事主体为保证⼈，并不是因为上述主体不具有代偿能⼒，⽽是因为其具有公益⽬的，其履⾏担保责任后将损害社会公共利益，尽管私⽴的学校、医院、幼⼉园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证⼈。

⼆、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认
第⼀种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证⼈与债权⼈约定，保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时为⽌等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起两年。

但该规定仅适⽤于担保法颁布之后提起诉讼或正在⼀审、⼆审的案件，担保法颁布之前发⽣的担保⾏为⽽引发的纠纷，应适⽤《最⾼⼈民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若⼲问题的规定》(以下简称《保证规定》)第⼗⼀条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证⼈的保证责任期间为主债务⼈承担责任期间。

第⼆种观点认为，应对《保证规定》第⼗⼀条及《最⾼⼈民法院关于处理担保法⽣效前发⽣保证⾏为的保证期间问题的通知》[(2002)144号](以下简称(2002)144号通知)的规定作准确理解。

2001年最⾼法院法民⼆(2001)016号《关于哈尔滨市商业银⾏银祥⽀⾏与哈尔滨⾦实达实业(集团)公司借款合同纠纷⼀案如何处理问题的答复》以及李国光副院长之后的讲话均明确，《保证规定》第⼗⼀条所规定的保证期间，应为主债务到期后两年。

[(2002)144号]通知的制定⽬的，在于解决四⼤⾦融资产管理公司受让的⾦融债权中的⼤部分债权的清收。

该通知专门针对⾦融资产管理公司受让、管理、处置不良资产过程中涉及到的保证期间问题作出特殊规定，即适⽤于当事⼈在担保法⽣效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确，且主债务未超过诉讼时效的案件的情形。

主债务超过诉讼时效的案件，不适⽤该通知的规定。

这⾥的主债务未超过诉讼时效期间，是指主债务⼀直未过诉讼时效期间，不包括已过诉讼时效期间⽽重新达成还款协议的期限。

三、当事⼈约定保证期间超过两年是否有效
对此，有四种观点：
(1)担保法允许当事⼈⾃由约定保证期间，因此，遵循意思⾃治原则，保证合同双⽅当事⼈约定的保证期间即使超过两年，也应认定有效。

(2)担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或等于主债务履⾏期限的，保证期间应为主债务履⾏期届满六个⽉;当事⼈对保证期间约定不明的，应为主债务履⾏期届满两年。

可见，保证期间最⾼为两年，当事⼈约定的保证期间超过了最⾼保证期间，所以该约定⽆效。

(3)根据保证期间最⾼为两年的规定，当事⼈约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分⽆效。

(4)在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。

⽐较科学的⽅法是不以两年作为保证期间的最⾼期限，⽽是以保证所担保的主债务的诉讼时效期作为保证期间的最⾼限，该期限可能是两年(在主合同债务履⾏期届满后的两年内债权⼈不向主合同债务⼈主张权利)，也可能超过两年(在主合同债务履⾏期届满后的两年内债权⼈向主合同债务⼈主张权利，诉讼时效中断后重新起算)。

四、房地产抵押担保中有关抵押权的效⼒
当事⼈在抵押合同中约定以⼟地使⽤权和地上房屋同时抵押，但仅就其中⼀项办理了抵押登记，该抵押权效⼒如何确定，存在不同观点：
(1)抵押合同及抵押权均不⽣效。

理由是：基于担保法第三⼗六条、第四⼗⼀条，城市房地产管理法第四⼗⼋条和《城市房地产抵押管理办法》第三⼗⼆条等的规定，⼟地使⽤权与地上房屋应当同时抵押，⼀并办理抵押登记⼿续，未登记的，抵押合同不⽣效，抵押权⾃始不能成⽴。

(2)不论其只办理了⼟地使⽤权还是地上房屋抵押登记，抵押合同及抵押权均发⽣效⼒。

理由⼀是担保法第三⼗六条的性质系法定抵押权的规定。

法定抵押权不以登记为⽣效要件，故抵押权的效⼒当然及于未登记的另⼀部分;⼆是⼟地使⽤权为房屋的从权利，⽽地上房屋也可作为⼟地的从物，根据抵押权的效⼒及于从物和从权利的规定，应认为抵
押权有效。

(3)抵押合同及抵押权均有效，但未登记部分，不能对抗第三⼈。

此种观点采登记对抗主义，即抵押登记⾮为抵押权之⽣效要件，⽽是对抗要件。

未登记的，不影响抵押权的效⼒，只是不能对抗第三⼈。

(4)基于原因⾏为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效⼒不受登记的影响。

但由于不动产抵押权采登记⽣效主义，因此，已登记部分抵押权成⽴，未登记部分抵押权未成⽴。

对未登记部分，可责令当事⼈补办登记。

不能补办的，由登记义务⼈承担违约责任。

研究物权法的部分专家学者主要有三种观点：
(1)抵押合同的当事⼈只在⼟地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记，都应认定有效。

抵押权⼈实现抵押权，需要拍卖该抵押的房地产时，可依法将⼟地使⽤权与地上建筑物⼀同拍卖，但对拍卖没有登记的抵押物所得，抵押权⼈⽆权优先受偿。

理由为：⼟地使⽤权是⼀个物，房屋是另⼀个物，在⼟地使⽤权和地上房屋上设定抵押权，实际上是在两个物上设定抵押权，此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。

(2)基于原因⾏为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效⼒不受登记的影响。

但由于不动产抵押权采取登记⽣效主义，因此，已登记部分抵押权成⽴，未登记部分抵押权未成⽴。

在⽴法论上可资赞同，我国物权法征求意见稿也是如此设计的。

但在解释论上，应当慎重。

其原因在于，我国现⾏法是把登记作为抵押合同的⽣效要件规定的，尽管在理论上不合理，但在处理重庆⾼院的请⽰案件上，尚未见存在多⼤问题。

从我国⽴法法的职权分⼯看，最⾼法院最好先不表态改变。

(3)⽆论当事⼈是否约定将房屋和⼟地同时设定抵押，只要其仅登记了其中⼀项，则依担保法第三⼗六条之规定，已登记及未登记的抵押权均不成⽴。

我国现⾏法律采不动产物权公⽰成⽴要件主义，登记为抵押权成⽴条件，此点必须严格遵守，不宜突破。

采登记对抗要件主义的观点不可取。

五、担保法第四⼗九条规定，抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为的效⼒
⼀种观点认为，抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为⽆效。

第⼆种观点认为，担保法第四⼗九条与物权追及⼒的法理相冲突。

抵押权是对物权，⽽⾮对⼈权，应当具有物权的追及效⼒，始终存在于抵押物之上，⼀直持续到主债权消灭为⽌。

转让抵押物时，抵押⼈应当通知抵押权⼈并告知受让⼈。

该条并未规定抵押权的追及性，⽽是主张以抵押物转让所得的价款，作为代位物继续为主债权提供担保。

这样，该条规定就存在⽭盾之处：如果否认抵押权的追及性，主张以抵押物转让的价款作为代位物为主债权继续提供担保，那么第⼀款的规定就没有实际意义。

因为抵押物转让后，抵押权既然已转移⾄代位物上，受让⼈得到的应是⼀个没有负担的财产，告知转让物上设定抵押权的情况有何意义?第三⼈会因抵押权⼈实⾏抵押权⽽失去受让的抵押物。

⽇本民法规定了解除抵押权负担的两种⽅法：⼀是代价偿还，即受让抵押物的第三⼈，依据抵押权⼈的请求，偿还抵押权⼈的债权后，抵押权为该第三⼈消灭。

⼆是涤除，即受让抵押物的第三⼈，向抵押权⼈⽀付或者提存被担保债权⾦额，从⽽使抵押权消灭。

六、应收账款质押的效⼒
⼀种观点认为，应收账款，是指企业因销售商品、提供劳务或者出租资产⽽形成的债权。

应收账款是⼀种债权。

担保法第七⼗五条第四款规定，“依法可以质押的其他权利”，为应收账款债权质押的法律依据。

因此，我国法律并不禁⽌当事⼈以应收账款设定质押，应收账款质押属于权利质押。

许多国家的⽴法规定应收账款作为⼀种普通债权，可以设定质押。

相反观点认为，担保法第七⼗五条规定的可以质押债权，应当具有⼀定的书⾯凭证作为记载，具有物化的性质;⽽应收账款债权在权利的凭证、公⽰，债权的⾦额、期限、⽀付⽅式和履⾏状况等⽅⾯存在不确定性。

因此，应当严格遵守法定质押原则，如果没有法律明确规定，应收账款不得质押。