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宁夏高院民事判决书（2019)宁民终字第153号宁夏高院民事判决书2019宁民终字第153号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
2019宁民终字第153号
上诉人原审被告宁夏金力泰钢结构有限公司。

住所略。

法定代表人洪波，该公司董事长。

委托代理人杨金钟，天纪律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人原审原告中冶美利纸业股份有限公司。

住所略。

法定代表人；刘崇喜，该公司董事长。

委托代理人王永平，该公司计划部部长，特别授权代理。

委托代理人李华，君元律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人宁夏金力泰钢结构有限公司简称金力泰公司因与被上诉人中冶美利纸业股份有限公司简称美利纸业建设工程施工合同纠纷一案，不服中卫市中级人民法院2019卫民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人金力泰公司的法定代表人洪波及其委托代理人杨金钟，被上诉人美利纸业的委托代理人王永平、李华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明经招投标，双方就美利纸业30万吨涂布白卡纸工程的完成车间、碎浆车间彩色金属压型墙板及屋面工程，于2019年8月19日签订两份《建设工程施工合同》、《技术协议》，约定由金力泰公司承建完成车间、碎浆车间的厂房钢结构维护系统、屋面彩钢板系统、屋面梁上弦支撑系统、墙面彩钢板系统、屋墙面檩条系统、屋面墙面彩板维护系统的安装及彩板维护系统。

完成车间的工程价款暂估为4372247元，碎浆车间工程价款暂估为1100464元。

完成车间的工程单价为227元／㎡，碎浆车间为218元／㎡。

决算时按实际发生的工程量核定工程价款。

付款方式为合同生效后十天内，美利纸业向金力泰公司指定账户支付合同总价的30，即完成车间支付13116741元，碎浆车间支付3301392元。

计16418133元。

屋墙面檩条安装完毕，经验收合格后，美利纸业向金力泰公司支付合同总价的40，即完成车间支付17488988元，碎浆车间支付4401856元。

竣工验收合格结算后，美利纸业向金力泰公司支付合同总价的20，即完成车间支付8744494元，碎浆车间支付2201928元。

质保期为一年，到期后工程无质量问题，美利纸业向金力泰公司支付下剩的10，即完成车间支付4372247元，碎浆车间支付1100464元。

两个车间的开工日期均以美利纸业通知进场为准，施工期限均为60个日历天。

合同还约定如金力泰公司自身原因无法如期完工，每逾一日，美利纸业按工程总价万分之五作为罚款，但最高罚款金额不得超过工程总价的5，金力泰公司如逾规定期限尚未开工，或开工后进度明显缓慢，作业无常，施工质量不良，美利纸业的工程监理以书面通知限期整改，金力泰公司仍无意改善时，美利纸业有权解除合同。

两份合同生效后，美利纸业按约于2019年8月25日向金力泰公司指定的帐户支付了合同总价款30％的预付款16418133元。

2019年10月20日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定由金力泰公司承建美利纸业的复合板库彩色金属压型墙板及屋面板工程。

工程价款暂估为3812798元，其余付款方式、施工日期、违约条款等事项约定均与上述两份合同相同。

合同生效后，美利纸业按约于2019年10月26日向金力泰公司支付合同总价款30％的预付款1143840元。

金力泰公司于2019年9月进入现场施工，但未能按合同约定的60个日历天的期限完工，施工至2019年1月10日，双方协商签订一份《补充协议》，约定美利纸业于2019年1月15日前支付金力泰公司200万元工程款，金力泰公司于2019年3月30日前完成全部工程并达到验收条件。

原三份合同约定的施工工期自动失效，竣工验收前，美利纸业向金力泰公司付款至合同总价的93，留7质量保证金，保修期满一年后付清。

如金力泰公司未按此补充协议条款履行，工期每延期一天，美利纸业扣除工程款1万元的罚金。

本补充协议作为原三份合同的补充和调整，与原合同具有同等法律效力。

补充协议签订后，美利纸业于2019年1月15日支付金力泰公司200万元。

至2019年3月30日金力泰公司未能依约完工。

为全面、及时履行三份建设工程合同和补充协议，2019年6月2日，美利纸业、金力泰公司、宁夏博誉印刷物资公司简称博誉公司在美利园区又达成一份《补充协议》，三方约定美利纸业将1024200元支付给博誉公司，由博誉公司根据工程进度支付给金力泰公司，博誉公司向金力泰公司支付工程款事宜与美利纸业无关，博誉公司、金力泰公司间的付款方式、付款日期由双方另行协商，与美利纸业无关。

金力泰公司应于2019年7月17日前工程全面竣工达到验收条件。

其中工程所需材料应于2019年6月21日前全部到达施工现场，如材料不能如期到达施工现场，美利纸业有权解除合同，金力泰公司应向美利纸业支付工程总价款15的违约金并赔偿损失。

如未按约定的质量按期完工，按2019年1月10日补充协议约定承担违约责任。

2019年8月19日、2019年10月20日、2019年1月10日签订的建设工程施工合同、补充协议约定的其它事项仍然有效。

至2019年7月17日，金力泰公司仍未按约完工，于2019年9月28日撤离工地。

博誉公司于2019年7月16日、26日、8月9日分别支付给金力泰公司工程款30万元、20万元、50万元。

施工期间，美利纸业还于2019年12月7日、2019年2月15日、2019年3月1日分别向金力泰公司支付13116741元、107672528元、4372247元。

截止金力泰公司撤出工地时，美利纸业共付款861127738元。

施工过程中因存在质量问题，监理单位于2019年2月6日、4月9日书面
通知金力泰公司进行整改，金力泰公司未予整改。

2019年9月30日，美利纸业申请中卫市公证处对已完工程量和施工现场剩余材料予以公证。

本案在审理过程中，经美利纸业申请，一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限公司对已完工程量、现场剩余材料以及现场剩余材料能否满足未完工程量进行了鉴定，鉴定结论为；已完工程量的价款为633271852元，现场剩余材料价款为133628229元，两项合计价款为766900081元。

现场剩余材料成型外彩板14496㎡，成型内彩板385440㎡，玻璃棉1052990㎡，屋脊板36540㎡，包边板7880㎡。

完成剩余工程量尚需材料成型外彩板1496809㎡，成型内彩板1304342㎡，玻璃棉1404087㎡，屋脊板56254㎡，包边板50227㎡。

还下差材料成型外彩板47209㎡、成型内彩板918902㎡、玻璃棉351097㎡、屋脊板19714㎡、包边板42347㎡。

美利纸业向金力泰公司多付工程款94227657元。

2019年10月29日，美利纸业提出财产保全申请，一审法院以2019卫民商初字第44-1号民事裁定，冻结了金力泰公司的银行账户。

2019年8月3日，宁夏美利纸业股份有限公司更名为中冶美利纸业股份有限公司。

上述事实有美利纸业提供的中标通知书二份、《建设工程施工合同》三份、技术协议三份、补充协议二份、监理工程师通知单、情况汇报三份、停工整改令、公证书、录音资料光盘等证据及一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限责任公司对已完工程量鉴定价款为633271852元；现场剩余材料价款为133628229元，剩余材料数量为成型外彩板14496㎡，成型内彩板385440㎡，玻璃棉1052990㎡，屋脊板36540㎡，包边板7880㎡；完成剩余工程尚需材料成型外彩板1496809㎡，成型内彩板1304342㎡，玻璃棉1404087㎡，屋脊板56254㎡，包边板50227㎡；完成工程还需成型外彩板42709㎡，成型内彩板9189．02㎡，玻璃棉351097㎡，屋脊板19714㎡，包边板42347㎡的鉴定结论为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。

金力泰公司未提供证据，但在委托鉴定时均提交证据作为鉴定报告附件。

一审法院认为，双方签订的三份《建设工程施工合同》、《技术协议》、二份《补充协议》，当事人意思表示真实，内容合法，双方对合同、协议的效力均不表异议，应合法有效。

合同的约定解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，未履行或未完全履行前，由当事人一方在出现某种情况后，通过行使解除权使合同关系消灭。

本案中，双方在三份《建设工程施工合同》中约定如金力泰公司在开工后进度明显缓慢，工程存在质量问题，监理单位限期整改，施工方金力泰公司无意改善时，美利纸业有权解除合同；双方于2019年6月2日签订的第二份《补充协议》中又约定金力泰公司须在2019年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，否则美利纸业有权解除合同。

金力泰公司在合同约定的60个日历天内未能完工，工程质量存在瑕疵，监理单位两次限期整改，金力泰公司未按监理单位要求予以整改，也未在第二份《补充协议》约定期限内将工程所需材料全部到达施工现场，致使合同内容不能完全履行。

双方在合同和补充协议中约定的解除权条件成就。

金力泰公司亦于2019年9月28日撤出工地，以其实际行为表明不再履行合同。

现美利纸业提出解除其与金力泰公司签订的三份《建设工程施工合同》和二份《补充协议》，金力泰公司也不要求继续履行合同，故对美利纸业的该项诉讼请求予以支持。

金力泰公司未在三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，未能完成三份《建设工程施工合同》项下的全部工程，其已完工程量价款和现场剩余材料价款小于美利纸业已付的工程款，致使美利纸业多付工程款94227657元。

在美利纸业要求解除合同，金力泰公司亦无意继续履行合同之情形下，金力泰公司也因此丧失了继续占有多收取工程款94227657元的合法依据。

金力泰公司多收取的94227657元工程款应予以返还。

故对美利纸业要求金力泰公司返还多支付的工程款94227657元的诉讼请求
予以支持。

合同变更，主要是在保持原合同关系的基础上使合同内容发生变化，合同变更实质是以变更后的合同代替原合同。

在合同发生变更后，当事人应按照变更后的合同继续履行，任何一方违反变更后的合同内容都将构成违约，应就此承担违约责任。

双方在原三份合同中均约定，施工期限为60个日历天，金力泰公司如不能按期完工，每逾一日，美利纸业按工程总价万分之五作为罚款，最高罚款金额不超过工程总价的5，因金力泰公司未在合同约定的施工期限内完工，双方于2019年1月10日签订的《补充协议》中将施工期限变更为2019年3月30日前完工，将在原三份合同中约定的罚款最高不超过工程总价的5的违约条款变更为工期每延期一天，美利纸业扣除工程款1万元的罚金。

双方又于2019年6月2日签订《补充协议》，将施工期限变更为2019年7月17日前完工，将违约条款变更为如材料不能于2019年6月21日前全部到达施工现场，金力泰公司向美利纸业支付工程总价款15％的违约金，不能按期完工，美利纸业扣除工程款1万元／天的罚金。

因此，原三份合同中约定的施工期限和违约条款自动失效，双方于2019年6月2日签订的《补充协议》中约定的施工期限和违约条款代替了原合同约定的施工期限和违约条款，双方应按变更后的内容履行合同。

金力泰公司认为违约条款应按原合同约定的违约条款即最高罚款金额不超过工程总价款的5％执行的抗辩理由没有合同依据，其抗辩理由不能成立。

金力泰公司屡次违反约定，不能在原三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，也不能在第二份《补充协议》约定的在2019年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，已构成违约，应按变更后的违约条款承担违约责任。

双方约定的材料不能按约到达现场应承担工程总价款15的条款，双方意思表示真实，符合法律规定，故对美利纸业要求金力泰公司承担材料不能按期全部到达现场违约损失139282635元的诉讼请求予以支持。

双方在两份《补充协议》中约定的工期每延期一天，扣除工程款1万元／天的罚款，经换算，为日万分之十点七八，对此，双方虽意思表示真实，但约定的
违约金过高，不符合相关法律规定，金力泰公司亦要求适当调整。

应按每日万分之三为基数，自第二份《补充协议》约定的施工期限之次日起即2019年7月18日计算至合同实际解除之日即2019年9月28日止，合计19499550元。

金力泰公司辩称，其在第二份《补充协议》中约定的施工期限内即2019年7月17日前未能完工是博誉公司不能按期支付工程款，金力泰公司是行使先履行抗辩权。

但双方于2019年6月2日签订的《补充协议》约定，美利纸业将工程款1024200元支付给博誉公司，博誉公司与金力泰公司间的付款方式、付款日期由双方另行协商，与美利纸业无关。

金力泰公司施工期间，博誉公司已向金力泰公司支付工程款100万元。

金力泰公司亦不能提供其与博誉公司间约定的付款方式、日期之协议，证明受委托人博誉公司未按约定付款，不能按期完工是行使先履行抗辩权，博誉公司给金力泰公司两次支付工程款100万元的行为，说明美利纸业在第二份《补充协议》签订后，已依约将约定工程款支付给博誉公司，金力泰公司亦不能提供证据证明美利纸业另有其它违约之处。

故金力泰公司辩解其不能按时完工是行使先履行抗辩权的理由不能成立。

美利纸业请求的评估费、差旅费、律师代理费，其在举证期限内至庭审阶段不能提供上述各项费用是否发生或已实际发生、产生费用多少的证据，故对美利纸业的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决一、解除双方签订的三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》；二、金力泰公司向美利纸业返还多收取工程款94227657元；三、金力泰公司向美利纸业支付违约金158782185元；
四、驳回美利纸业的其它诉讼请求。

上述第二、三项限于本判决生效后一个月内给付。

案件受理费32955元，财产保全费5000元。

鉴定费45000元。

由美利纸业承担27488元案件受理费7488元、鉴定费2万元，由金力泰公
司承担55497元案件受理费25497元，财产保全费5000元，鉴定费25000元。

金力泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判。

做出公正判决。

其主要理由是一、判决程序违法。

1、应追加博誉公司为共同被告。

因博誉公司是《补充协议》约定付款义务人，应为必要共同诉讼参与人。

一审时，金力泰公司向法院申请追加其为被告人，一审法院未给予答复，属程序违法。

2、以超过举证期限为由不受理金力泰公司的反诉请求，不符合法律规定。

金力泰公司相信一审法院承诺，导致在限定举证期限内未举证，也未提出反诉。

第一次庭审时，对金力泰公司提出反诉不予受理，对金力泰公司提供的证据亦拒绝接收并组织质证。

二、认定事实错误。

1、9月28日美利纸业将金力泰公司强行逐出工地，不是金力泰公司自己撤离工地，美利纸业出示2019年9月28日《工程停工整改令》已明确表示强行停工。

2、认定金力泰公司未予整改缺乏证据支持。

两份《通知书》没有证据证明已送达金力泰公司签字。

三、判决错误。

1、关于违约金的问题。

一审判决金力泰公司承担违约金158782185元，其中包括两项，第一项是按补充协议规定的材料未按期到场违约金为工程总价的15，共计139282635元；第二项是未按期完工违约金19499550元。

金力泰公司认为未按期完工违约金判决违反合同约定，更违反法律规定。

一是金力泰公司认为未构成违约，不承担违约金。

金力泰公司未按期完工，是因美利纸业未按合同约定付款所致，是在行使抗辩权，不承担违约金。

二是违约金数额判决缺乏事实和法律依据。

材料未按期进入现场的15违约金问题，美利纸业没有证据证明金力泰公司违约。

金力泰公司认为《公证书》和《鉴定结论》不能证明材料未按期到场事实。

一审认为合同约定延期交工每天1万元违约金属约定过高，法院行使自由裁量权进行调整。

材料未按期到场的违约金比每天1万元还高，一审不行使自由裁量权进行调整。

三是材料未按期到场的违约金和未按期完工的违约金不能同时存在，一审重复惩罚。

四是就算金力泰公司确实构成违约承担违约金的话，一审同样违背当事人合同约定的违约金上限。

合同约定最高罚款金额不得超过工程总价5为上限，一审判决的违约金高达158万元，超过约定最高界线4倍。

2、关于增加工程量问题。

金力泰公司在合同约定的承包建设工程量外，按施工图纸增加施工量46724708元。

一审法院以只有监理签字而没有监理单位印章和美利纸业不认可为由不予支持，违背公平原则。

该项工程是施工图纸中就有的，但不在合同内，双方当事人及监理均无异议，监理彭政生已签字。

虽没有监理单位印章，但法律规定和双方合同中均未约定仅有监理个人签字不能认定。

3、关于现场剩余材料数额、价格以及未完工程的材料和安装费价格分解问题。

金力泰公司对现场剩余材料的单价，鉴定机构是按照出厂价格认定没有意见。

剩余材料的数额应按照金力泰公司提供证据认定，一审按照《公证书》的数字认定错误。

金力泰公司提供的进场材料数额是由材料生产厂家提货单和现场施工单位
接受材料签字。

请求二审法院按照金力泰公司提供的证据认定现场剩余材料的数额。

请求二审法院按照双方合同约定的计算方法和标准对未完工程的价格进行分解计算。

美利纸业当庭答辩称一审程序合法，博誉公司不参加诉讼不影响查明事实，金力泰公司在反诉期内未提起反诉是其放弃反诉权。

一审认定事实正确，美利纸业未将金力泰公司逐出工地，一审认定符合事实。

一审判决正确，符合合同及补充协议约定，金力泰公司亦承认部分材料未到场，金力泰公司亦未按合同约定如期完工，交付美利纸业使用，金力泰公司认为美利纸业将部分材料拉走系无中生有。

一审判决已对违约金计算进行变更，金力泰公司工程量变更不符合变更签证要件，工程施工实行总监理工程师签字确认计算工程量，缺乏工程量的决算程序。

在本院审理中，双方均未提交新的证据，均表示仍然坚持一审举证、质证意见。

金力泰公司对一审认定的金力泰公司仍未按约完工，于2019年9月28日撤离工地和工程监理单位于2019年2月6日、4月9日书面通知金力泰公司进行整改，金力泰公司未予整改等事实提出异议。

经查，2019年2月6日、4月9日、9月28日，工程监理单位向金力泰公司发出书面《监理工程师通知单》和《工程停工整改令》要求进行认真整改，金力泰公司未签字亦未整改，2019年9月28日金力泰公司撤离施工现场，涉案工程未按约完工的事实客观存在，且经双方当事人当庭陈述、举证、质证予以证实，本院予以采信。

美利纸业对一审认定事实无异议。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院另查明，2019年6月2日，宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司与湖南长顺工程建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，对双方的权利和义务进行了约定。

2019年12月16日和29日，金力泰公司出具4份《工程签证单》，工程量价款共计46724708元，美利纸业委托的监理工程师彭政生签注了工程量情况基
本属实的监理单位意见。

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《技术协议》、《补充协议》，系当事人意思表示真实，合法有效。

金力泰公司未向一审法院提出要求追加博誉公司为共同被告的申请，且博誉公司不参加诉讼并不影响查明本案事实，故金力泰公司在二审时提出追加被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。

金力泰公司在一审法院规定的举证期限届满后提出反诉请求，不符合民事诉讼证据的若干规定，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

金力泰公司提供的提货单只能证明其提货行为，不能证明其将所提货物全部运达施工现场，亦不能证明现场剩余材料的数额，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

双方均不能提供证明增加工程量是自己完成的证据，监理工程师彭政生违反监理程序，未经总监理工程师的审核批准和美利纸业的确认，私自签字确认未经金力泰公司签章确认的增加施工量46724708元，违反了合同约定和建设工程委托监理合同约定，本院不予采信，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

工程监理单位向金力泰公司发出书面《监理工程师通知单》和《工程停工整改令》要求进行整改，金力泰公司未予整改，金力泰公司未按约完成施工撤离工地，且金力泰公司不能提供证据证实其未收到和被逐出工地的上诉主张，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

金力泰公司未能在约定工期内完成全部工程，其完成工程量价款为633271852元和现场剩余材料价款为133628229元，共计766900081元,美利纸业已付工程款861127738元，美利纸业多付工程款94227657元，因双方合同解除，金力泰公司应予返还多收取的工程款。

2019年6月2日《补充协议》双方已对材料未全部到达施工现场违约金和不能按期完工的罚金做明确约定,金力泰公司承认未在2019年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，亦承认未在约定工期内完工交付使用，金力泰公司已构成违约，应承担违约责任，但材料未到达施工现场，实际影响的是不能按期完工，材料未到达施工现场违约金与不能按期完工罚金系重复约定，且材料未
到达施工现场违约与美利纸业不能按约定时间付款有一定关系，属双方违约，故违约金按2019年1月10日《补充协议》，约定金力泰公司未按协议履行，工期每延期一天，美利纸业扣除工程款1万元罚金予以认定较为适宜。

综上，一审法院判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对违约金的处理不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下
一、撤销中卫市中级人民法院2019卫民初字第44号民事判决第三项，即宁夏金力泰钢结构有限公司向中冶美利纸业股份有限公司支付违约金158782185元。

二、维持中卫市中级人民法院2019卫民初字第44号民事判决第一、二、四项，即一、解除双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》；
二、宁夏金力泰钢结构有限公司向中冶美利纸业股份有限公司返还多收取工程款94227657元；四、驳回中冶美利纸业股份有限公司的其它诉讼请求。

三、宁夏金力泰钢结构有限公司向中冶美利纸业股份有限公司支付违约金73万元。

上述第二、三项限于本判决生效后一个月内给付。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财产保全费、鉴定费均按一审判决执行。

二审案件受理费27042元，由宁夏金力泰钢结构有限公司负担21633元，由中冶美利纸业股份有限公司负担5409元执行中一并抵顶。

本判决为终审判决。

审判长田频
审判员吴锋
代理审判员王运霞
二〇〇九年八月十七日
书记员孙泽诚。