刑法总论案例分析[1]

刑法总论案例分析[1]
《刑法总论案例分析》试卷(B)
一、案例分析(20分)
案情:被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。

赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。

2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。

当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说:“我喝农药了。

”赵某说:“喝药了你怎么不去医院,”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。

20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。

赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。

当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。

经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。

当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。

此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见:第一种意见认为:被告人赵某的行为不构成犯罪;第二种意见认为:被告人赵某的行为构成遗弃罪;第三种意见认为:被告人赵某的行为构成(间接)不作为的故意杀人罪。

问题:请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。

二、案例分析(20分)
案情:陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。

一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。

途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他,人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某,人前往许家将许某砍成重伤。

第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止;第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂;第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂;第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。

问题:请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。

三、案例分析(20分)
案情:陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，,,,,年陈某与刘某均向张某提
出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。

一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。

下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币,,,,元盗走。

之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的,,,元盗走。

之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到,,,,元。

(在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元)
问题:请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责
任。

四、案例分析(20分)
案情:被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。

刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤害
他人致重伤的行为未受到追究，遂由检察机关再次提起公诉，要求追究其犯故意伤害罪的刑事责任。

问题:请用刑法理论全面分析王某的三个罪应该如何处理,
五、案例分析(20分)
案情:邓玉娇者，荆州巴东人也，美而烈，以修脚为业。

一夕，浣纱于室，野
三关镇吏黄德智、邓贵大、邓某相携寻欢不遇，见玉娇，遂破门而入，欲强狎焉。

玉娇严词斥之，邓贵大怒，鞭面以币，曰:吾辈多金，岂惧汝不从哉。

玉娇不顾，贵大愈怒，乃按其于卧塌，强起，复按之，三者相视而笑。

玉娇羞愤，遂操细刃刺
之，三创而毙，德智复犯，玉娇又刺之，重创，邓者大惧，不敢前。

玉娇乃投刃自首于官。

——摘自《史记?烈女邓玉娇列传》(网络版)
问题:请用刑法理论全面分析邓玉娇的行为性质和可能承担的刑事责任。

相关法条:
1、刑法第20条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除
处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2、第232条规定:故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

3、第234条规定:故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本法另有规定的，依照规定。

《刑法总论案例分析》试卷(B)
参考答案
一、答:第一种意见认为:被告人赵某的行为不构成犯罪。

理由是(1)杨某之死，是其自己服毒的结果，与赵某置之不理没有刑法上的因果关系;同时，杨某不
是年轻、年幼、患病或者其他无**生活能力的人，其服毒自杀并无法律明文规定的救助义务。

(2)杨某自杀虽与赵某同他人通奸有一定关联，但两者并不存在直接必然的因果关系，故而赵某也不具有刑法上先行行为引起的救助义务。

第二种意见认为:被告人赵某的行为构成遗弃罪。

理由是:其一，赵某与杨某是夫妻关系，赵某对杨某具有婚姻法规定的扶养义务，属于遗弃罪的主体。

婚姻法规定的“扶养”，
既包括物质和经济上的养育，也包括生活上的照顾与护理。

杨某服毒后口吐白沫，应认定为生活不能自理。

在此情形之下，赵某对妻子弃之不理，客观上属遗弃行为。

第三种意见认为:被告人赵某的行为构成(间接)故意杀人罪。

我赞同第三种意见，理由如下:
第一，从客观方面讲，故意杀人既可表现为积极作为的形式，也可以表现为消极不作为
的形式。

(5分)
不作为形式的故意杀人以行为人对防止被害人的死亡负有特定的义务为前提。

本案被告人赵某与被害人杨某系夫妻关系，有法定的相互扶助的义务，被害人杨某因被告人与情妇通奸被发现而一气之下喝剧毒农药。

被告人赵某作为杨某的丈夫，对防止杨的死亡负有特定的救助义务，却置这种义务于不顾，对杨的死亡放任不管，以致失去抢救时机，造成杨某中毒死亡的后果，这是一种以消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的间接故意。

(10分)
第二，从理论上讲，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理态度，是认识因素与意志因素的统一。

本案中被告人赵某在认识方面明知自己不救助已服毒的妻子，她就可能发生死亡的结果，在意志方面表现为对杨的死亡采取听之任之的态度。

虽然赵某不像直接故意杀人那样积极追
求杨某死亡结果的发生，但他作为杨某丈夫，在此特定情形之下不阻止死亡结果的发生，具有间接故意剥夺他人生命的主观心理。

(10分)
综上所述，被告人赵某的行为具备故意杀人罪的主客观要件，应负故意杀人罪的刑事责任。

但本案毕竟不能等同于积极的故意剥夺他人生命的行为，属于“情节较轻”的故意杀人罪，应该在三年以上十年以下的法定刑判处刑罚，并根据案情酌情从轻处罚。

(5分)
注:在本题中，如果能够结合遗弃罪与故意杀人罪之间的区别、不纯正不作为犯的理论进行回答，适当加分。

二、答:1、方某的行为不属于犯罪中止，因为中止必须是行为人基于自己的意志而停止犯罪的实施，并且还要有效地防止犯罪结果的出现，在共同犯罪中，不仅行为人要自动中止犯罪，还需要劝说其他共同犯罪人停止犯罪，而本案中的方某不去犯罪的原因不是基于自己的主观意志，而是其父亲把他拉住，而且，方某在自己不去犯罪的情况下，也没有劝说其他共同犯罪人停止犯罪。

(5分)
2、方某的行为也不属于犯罪未遂，因为方某停止犯罪是发生在犯罪预备阶段，其还未着手实施犯罪，虽然停止犯罪的原因是意志以外的原因，但由于不是发生在犯罪实行阶段，不能认定为犯罪未遂。

(3分)
3、方某的行为构成犯罪既遂。

在共同犯罪中，实行“一人既遂，全部既遂”、“部分行为承担全部责任”的归责原则，虽然方某自己后来没有参与实施犯罪，而仅仅参与犯罪的预谋，但根据共谋共同正犯的理论，方某的行为也要对许某的重伤负责。

因此，方某的行为仍然构成了故意伤害罪的犯罪既遂。

(5分)
4、方某的不属于犯罪预备，虽然方某是在犯罪预备阶段由于其父亲的制止而没有进一步实施犯罪，表面上看起来符合犯罪预备。

但由于方某是参与故意伤害的共同犯罪，不能承担预备犯的刑事责任，而是要与其他共同犯罪人承担犯罪既遂的刑事责任。

(3分)
因此，我赞同方某的行为构成故意伤害罪(重伤)，而且是犯罪既遂的观点。

但
由于方某本身最后没有参与犯罪的实施，在共同犯罪中处于次要作用，应该认定为从犯，而且这种情况属于共同犯罪中的共犯脱离关系，应该酌情从轻处罚。

(4分) 注:在本题中，除了根据共同犯罪的归责原则而认定方某的行为构成犯罪既遂外，如果还能说出方某在共同犯罪中属于从犯，需要按照从犯的处罚原则，而且还能结合共犯脱离关系理论进行回答，适当加分。

三、答:
本案中对陈某是否应对其不知情的刘某所盗窃的,,,,元承担刑事责任，存在两
种不同意见:
第一种意见认为，陈某虽然事先与他人商议过共同盗窃，但刘某盗窃时，陈某
主观上并不知情，且没有实施共同的盗窃行为，不应对刘某所盗窃的,,,,元人民币承担刑事责任，只应对其事后所盗窃的,,,元承担责任，根据最高人民法院《关于
审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃数额的规定，陈某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，陈某事先与他人共谋盗窃，虽然刘某盗窃时其不知情，但在
刘某盗窃后，其又进屋里进行盗窃，而且事后进行了分赃，应认定陈某构成盗窃罪且盗窃数额为,,,,元。

笔者同意第二种意见，即陈某应对其不知情的刘某的盗窃行为承担责任。

陈某
和刘某的行为成立共同犯罪，所谓共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪须犯罪主体为两个以上具有刑事责任能力的人，主观上具有共同的故意，客观上实施了共同的犯罪行为。

而所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为均指向共同的犯罪且各行为人的行为之间是相互联系，相互配合的。

(5分)
本案中，陈某事先与刘某进行了共谋，双方均同意趁张某不注意时盗窃张某的
财物，主观上已经具有盗窃的共同故意，根据犯罪的形态，此时两人的行为应处于
犯罪的预备阶段。

而后，刘某进里屋时发现了李某的柜子钥匙，遂用钥匙打开柜子，进行盗窃，虽然此时陈某在外面干活，并不知道刘某在里屋盗窃，但这并不影响陈某承担刘某盗窃行为的刑事责任。

作为犯罪预备行为的共谋行为是犯罪的一个阶段，我们不应将预备行为与实行行为割裂开来分析，而应将两者视为一个有机的整体。

因此在有事先共谋但其后来没有参与犯罪的情况下，有共谋而未实行犯罪者主观上具有共同的犯罪故意，客观上存在共同的犯罪行为，因而可以成为共同犯罪中的共犯，只是其刑事责任相对于有共谋且实行犯罪的人的责任要轻。

(10分) 根据对共同犯罪通常所采用的“部分行为全部(整体)责任”的归责原则，所有参与共同犯罪的人员都应当对属于共同犯罪故意范围内的最终危害结果承担刑事责任。

当共谋而未实行者所参与的共同犯罪已经成立时，共谋而未实行者显然已经犯罪。

本案中，陈某在知道
刘某已经盗窃得手后又进屋盗窃了张某的财物，事后又与刘某进行分赃，实际上也是对刘某行为的一个认可及延续。

因此，陈某的行为已经构成盗窃罪，且盗窃数额为,,,,元。

(5分)
注:在回答中，如果认为陈某与刘某由于对第一次盗窃没有事先共谋，因此，陈某对对第一次盗得的1500元不需要承担责任，仅对第二次500元承担责任，但对于分赃1500的行为是否属于刑法上的赃物犯罪进行分析，也可以适当得分。

但不管怎么样，刘某的犯罪数额是2000元，而不是1500元。

四、答:该案是一起一人犯数罪需并罚的案件，该如何数罪并罚，对此有两种不同意见:
第一种意见认为，应对被告人王某新发现的故意伤害罪作出判决，然后与前一个判决判处的刑罚合并计算总和刑期，决定执行的刑罚。

即把被告人王某犯故意伤害罪所判处的刑罚与前一个判决所判处的刑罚(有期徒刑七年，并处罚金5000元)计算总和刑期，然后决定执行的刑罚。

第二种意见认为:应对被告人王某新发现的故意伤害罪作出判决，然后与前一个判决中抢劫罪、盗窃罪分别判处的刑罚合并计算总和刑期，决定执行的刑罚。

即把被告人王某犯故意伤害罪所判处的刑罚与前一个判决中犯抢劫罪判处的刑罚和犯盗窃罪判处的刑罚计算总和刑期，然后决定执行的刑罚。

我同意第二种意见。

理由是:1、根据我国刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

本案中第一个判决所判处的被告人王某犯抢劫罪、盗窃罪即属于这种情形。

2、刑法第70条又规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

本案中被告人王某还有故意伤害罪没有判决，即属于这种情形。

(10分)
应当注意的是，刑法第70条规定“把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”，“后一个判决所判处的刑罚”就本案而言，显然是指被告人王某犯故意伤害罪的判处的刑罚，而“前一个判决所判处的刑罚”按数罪并罚的原则来理解，应当是指第一个判决中被告人王某犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处的刑罚，而不是王某犯抢劫罪、盗窃罪数罪并罚后决定执行的刑罚。

第一种意见即是把“前一个判决所判处的刑罚”理解成了被告人王某被数罪并罚后决定执行的刑罚，这是不对的。

(10分)
注:本题的关键在于如何理解刑法第70条所规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

”中“前后两个判决所判处的刑罚”的意思，前罪判处的刑罚是指数罪并罚后决定执行的那个刑罚，还是指前一个判决所判处的两个罪的刑罚。

根
据刑法的精神，应该是指后者。

另外，如果能够回答需要扣掉已经执行的刑期，则适当加分。

五、答:本题的关键在于黄德智等三人“遂破门而入，欲强狎焉”、“鞭面以币”、“乃按其于卧塌，强起，复按之，三者相视而笑”、“德智复犯”等连续实施的不法侵害行为是属于刑法第20条第一款所规定的“不法侵害”，还是属于刑法第20条第3款所规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,如果属于前者，那么，邓玉娇在防卫过程中导致邓贵大死亡就属于“明显超过必须限度造成重大损害”的防卫行为，应该认定为防卫过当，如果认为是后者，则属于正当防卫，不需要承担刑事责任。

注:在回答中，如果认为邓玉娇的行为属于防卫过当，还需要进一步回答邓玉娇的行为构成什么罪，应该如何量刑,包括防卫过当、“玉娇乃投刃自首于官”的自首行为量刑的影响。

至于邓玉娇是否属于限制责任能力人，题中没有交代，如果认定话，就属于答不对题，要扣分。

《证券理论与实务》模块八考试精要
(证券市场基础知识)模块八考试精要
一、单项选择题
1、涉及证券市场的法律、法规第一个层次是指( )。

A 、法律 B、行政法规 C、厂纪厂规 D、部门规章 2、涉及证券市场的法律、法规第二个层次是指( )。

A 、法律 B、行政法规 C、厂纪厂规 D、部门规章 3、涉及证券市场的法律、法规第三个层次是指( )。

A 、法律 B、行政法规 C、厂纪厂规 D、部门规章 4、第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对原《中华人民共和国证券法》进行了全面修订，并于( )起生效。

A 、2005年1月1日 B、2006年1月1日
C、2007年1月1日
D、2008年1月1日
5、第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对原《中华人民共和国公司法》进行了全面修订，并于( )起生效。

A 、2004年1月1日 B、2005年1月1日
C、2006年1月1日
D、2007年1月1日
、修订后的《公司法》取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定，允许公司按6
照规定的比例在( )分期缴清出资，其中投资公司可以在5年内缴足，有限责任公司的最低注册资本额降低至人民币3万元。

A 、 1年内 B、2年内 C、3年内 D、4年内 7、修订后的《公司法》规定了无形资产的出资比例:货币出资金额不得低于公司注册资本的( )。

A 、20% B、30% C、40% D、50% 8、有限责任公司设立监事会，其成员不得少于( )人。

A 、2 B、3 C、 4 D、5
9、有限责任公司的监事会会议每年至少召开一次，股份有限公司的监事会至少每( )召开一次，监事可以提议召开临时监事会会议。

出席会议的监事在会议记录上签字。

A 、 2个月 B、4个月 C、 6个月 D、8个月 10、上市公司董事会成员中应当有( )以上的独立董事。

A 、1,2 B、1,3 C、 1,4 D、1,5
11、上市公司要设立( )秘书，负责股东大会和董事会会议的筹备、记录、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务。

A 董事长 B、总经理 C、监事会 D、董事会 12、修订后的《公司法》规定关于公司的股本总额为( );向社会公开发行的股份达公司总股份数的25%以上，公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行的股份的比例为l0%以上。

A 、1 000万元 B、2 000万元 C、3 000万元 D、5 000万元 13、《中华人民共和国证券投资基金法》经2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并于( )起正式实施。

A 、2004年1月1日 B、2005年1月1日
7
C、2006年1月1日
D、2007年1月1日
14、《中华人民共和国刑法》对证券犯罪的规定 :直接负责的主管人员和其他直接责任人员，犯“欺诈发行股票、债券罪”，将处( )以下有期徒刑或者拘役(第一百六十条)。

A 、4年 B、5年 C、6年 D、7年
15、《中华人民共和国刑法》对证券犯罪的规定 :直接负责的主管人员和其他直接责任人员，犯“提供虚假财务会计报告罪”，将处( )以下有期徒刑或者拘役(第一百六十条)。

A 、3年 B、4年 C、5年 D、6年
16、有下列情形之一:单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;以上情形属于犯( )罪。

A 、操纵证券市场罪 B、诱骗他人买卖证券 C、欺诈发行股票、债券罪 D、泄露内幕信息
17、《证券公司融资融券业务试点管理办法》业务规则规定，客户可以与( )一家证券公司签订融资融券合同。

A 、四家 B、三家 C、二家 D、一家 18、中国证监会在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖，但限制的期限不得超过( )个交易日;案情复杂的，可以延长。

B、10
C、15
D、20 A 、5
19、( )6月30日，经国务院批准，中国证监会、财政部、中国人民银行联合发布了《证券投资者保护基金管理办法》，设立证券投资者保护基金。

A 、2004年 B、2005年 C、2006年 D、2007年 20、证券投资者保护基金的主要用途是证券公司被撤销、关闭和破产或被中国证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以( )。

A 、补偿 B、赔偿 C、补助 D、偿付 21、证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的( )。

A 、法人 B、人 C、责任人 D、自然人 22、因突发事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定停市等。

A 、短期 B、长期C、临时 D、一天 23、中国证监会公布的《证券业从业人员资格管理办法》，自( )2月1日起实施。

A 、2002年 B、2003年 C、2004年 D、2005年 24、凡年满l8周岁，具有( )以上文化程度和完全民事行为能力的人员均可参加证券业从业人员资格考试。

A 、初中 B、高中 C、中专 D、大专
25、参加证券业从业人员资格考试的人员，违反考场规则，扰乱考场秩序的，在( )内不得参加资格考试。

A 、一年 B、两年 C、三年 D、四年 26、从业人员受到所在机构处分，或者因违法违规被国家有关部门依法查处的，机构应在作出处分决定、知悉该从业人员
违法违规被查处事项之日起10个工作日内向中国证券业协会报告。

中国证券业协会将有关信息记入从业人员诚信信息系统。

8
A 、5 B、 10 C、 15 D、20
二、不定项选择题
1、涉及证券市场的法规涉及几个层次( )。

A 、法律 B、行政法规 C、厂纪厂规 D、部门规章 2、修订后的《公司法》
取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定，允许公司按照规定的比例在( )年内分期缴清出资，其中投资公司可以在( )年内缴足，有限责任公司的最低注册资本额降低至人民币( )万元。

A 、(2、5、3 ) B、(3、5、3 ) C、(4、5、3 ) D、(2、5、4 ) 3、修订后的《公司法》规定出资方式:公司不仅可以用货币、( )还可以用股权等法律、行政法规允许的其他形式出资。

A 、实物 B、工业产权 C、非专利技术 D、土地使用权出资 4、上市公司的( )违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

A 、董事 B、监事 C、高级管理人员 D、工会主席 5、上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

A 、控股股东 B、股东 C、实际控制人 D、虚拟股东、直接负责的主管人员
和其他直接责任人员以欺骗手段取得银行或者其他金融机构( )6。