国家与国有企业关系——论归因规则在国际投资仲裁中的适用

国家与国有企业关系——论归因规则在国际投资仲裁中的适用*
王少棠**摘　要
●
国有企业在世界市场上的参与度加深必然会更多地与私有企业接触，进而纠纷也会逐渐增多。

一般而言，平等主体纠纷解决可通
过国际商事仲裁或者一国国内司法体系完成。

但是由于国有企业主
体的特殊性，上述渠道会变成国际投资仲裁。

这种转变的关键点就
在于归因规则的适用。

《国家对国际不法行为的责任条款草案》对
归因规则作出了规定，仲裁庭实践中也对如何利用归因规则分析国
有企业行为提供了实例。

当然，如何在国际投资法领域里看待国有
企业也对如何适用规则十分重要。

对我国而言，我国有着众多国有
企业，又恰逢我国进一步的改革开放以及新的国有企业改革，这种
发展现状与发展阶段的叠加，也为将来我国面临因国有企业行为而
成为国际投资仲裁被申请人埋下了伏笔。

学习归因规则，了解其实
践，明确规则如何看待国有企业就有了必要。

只有正确处理政府与
市场关系，正确引导国有企业改革才能让国有企业真正为自己的行
为买单。

*　本文为国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：201706010186）的阶段成果。

**　王少棠，北京大学法学院博士，瑞士比较法研究所联合培养博士。

关键词
●
归因规则　国有企业　国家实体　投资仲裁
Abstract： The deepening participation of state-owned enterprises in the world market will inevitably lead to more contact with private enterprises， and the disputes will gradually increase. In general， the resolution of equal subject disputes can be accomplished through international commercial arbitration or a domestic judicial system.
However， due to the particularity of the state-owned enterprises， the above channels will replaced by international investment arbitration.
The key to this shift is the application of attribution rules. Attribution rules are written in the Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， and the tribunal provides examples of how to use attribution rules to analyze the behavior of state-
owned enterprises. Of course， the status of state-owned enterprises in the field of international investment law is also important for how to apply the rules. For China， because China has many state-
owned enterprises，it coincides with China’s further reform and opening up and the reform of new state-owned enterprises. Under the superposition of this development status and development stage，it is also a foregone conclusion that China is facing an international investment arbitration applicant due to the behavior of state-
owned enterprises. It is necessary to learn the attribution rules，understand their practices， and clarify how the rules deal with state-
owned enterprises. Correctly handling the relationship between the government and the market，and correctly guiding the reform of state-owned enterprises， can make state-owned enterprises really be responsible for their own behavior.
Key Words：attribution rules，state-owned enterprises，state entities， investment arbitration
一、问题的缘起
（一）引人注目的国有企业
毫无疑问，如今国有企业在国际市场上的表现十分吸引眼球。

从国有企业的数量与体量上来说，截止到2017年，发展中国家和转型经济体中拥有的100强非金融类跨国企业中有40家是国有企业。

全球100强非金融类跨国企业中，有15家是国有企业。

而普遍上国有企业的规模要比私企更为庞大，尤其以金融类国有企业规模最为显著。

全球金融类国有企业有18家比最大的非金融类国有企业规模更大。

a国有企业也在许多重要领域控制了供应链的上游、下游，例如制造、冶炼、采掘等领域。

b国有企业所参与的国际投资也令人印象深刻。

截止到2017年，仅我国就有47家中央企业在“一带一路”沿线国家投资参与了1676个项目。

c国有企业进行的绿地投资呈现出逐年上升的趋势，自2010年到2016年全球宣布的绿地投资价值总额达到了5140亿美元，超过其他类型企业绿地投资总值的9%。

国企以较少的数目做出了非常巨大的投资。

d在国有企业表现如此突出的情况下，私企也不免在各个领域与国有企业竞争或合作。

国有企业与私企之间的经营上的交叉越来越多，这也意味着国有企业与私企之间的争议可能性在上升。

因此国有企业的耀眼不仅仅体现在市场上，国际投资仲裁也成了投资者“追逐”的目标。

投资者借助于国有企业的争议，申请国际投资仲裁，进而追索国家的责任。

投资者之所以愿意并且能够越过国有企业，以国际投资仲裁取代东道国内的司法救济或者国际商事仲裁而直接申请国际投资仲裁，与以下因素密不可分：第一，国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）所设计的制度对于投资者而言具有极大的吸引力。

一方面，可以避免东道国国内司法系统的管辖，规避投资者对审判不公产生的担忧；另一方面，ICSID本身设计
a　See UNCTAD（2017）， World Investment Report 2017： Investment and the Digital Economy， pp.30-38.
b　See OECD （2016），State-Owned Enterprises as Global Competitors： A Challenge or an Opportunity?， p.20，OECD Publishing， Paris. http：///10.1787/9789264262096-en，last accessed：August 14th，2019．
c　国务院新闻办公室“中央企业参与‘一带一路’共建情况发布会”实录，http：//. cn/n4470048/n4470081/n4582104/c4594842/content.html，2019年8月14日最后访问。

d　See UNCTAD（2017）， World Investment Report 2017： Investment and the Digital Economy， pp.30-38.
的制度特点也能为投资者提供便利。

例如在世界银行的约束下，国家履行仲裁裁决可能性较大。

第二，相较于国有企业，国家有更强的履行仲裁裁决的能力，国家拥有比国有企业更多的资本金。

第三，国际投资协定里保护伞条款、公平公正待遇条款等条款的设置也为投资者提供了直接申请国际投资仲裁的可能。

（二）归因规则的转化功能
当然，上述国有企业与私企之间的争议本可能只是私人之间的投资争端，但是也极有可能出现下列情况：国有企业的行为在习惯国际法的归因规则的适用下被定性为国家行为，因而争端转化为投资者与东道国之间的争议，打开了投资者利用投资者—东道国投资条约仲裁的缺口。

根据《华盛顿公约》（以下简称ICSID公约）第25条第1款，中心下建立的投资仲裁庭只管辖缔约国与缔约另一国国民之间的直接因投资而产生的法律争端，排除了对于国家与国家间、私人与私人间的投资争端的管辖。

这就表明一项行为是国有企业行为还是国家行为涉及了ICSID下投资仲裁庭属人管辖判断的问题。

同时，毫无疑问的是，国家作为国际法下拥有全部权能的独立实体，仅对自己的行为负责。

a但是国家是一个抽象的概念，其行为的做出不得不依赖于个人或者实体。

国家行为必然会涉及一个或者一群人的行为或者不行为：国家仅能通过代表或者代理而行为。

b因此，国家责任和国家行为之间就需要一个桥梁将两者联系起来。

归因规则正如同一个桥梁，在条件满足时将某一实体（包括国有企业）行为转变为国家行为，从而使国家为自己的行为负责；在投资仲裁中，这意味着国家是存在着因为国有企业的行为而变成投资仲裁中适格的被申请人，满足ICSID下投资仲裁庭的属人管辖条件的可能性。

本可在国内法庭或者相应的仲裁机构处理的私人间投资争议，则在桥梁的牵引下走向了投资者—东道国投资条约仲裁。

不过，若归因规则不具备可适用性，该转化功能也无法完成。

根据《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称草案），草案制定的目的是在国
a　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， Article 2 para（5）.
b　German Settlers in Poland， Advisory Opinion， 1923， P.C.I.J.， Series B， No. 6， p. 22.
际法的语境下去讨论国家责任问题，归因规则的适用也应当以此为前提。

首先可以明确的是，投资争端往往涉及的是国家对于国际投资协定的违反，对协定的实体条款的违反也就是违反了条约下的义务。

而不证自明的是，因国家违反投资协定实体条款而在投资仲裁中追究的国家责任，显然也是国际法下所述的国家责任的一种。

a同时草案的评注也指出根据草案的第1条，草案适用于所有针对国家的义务，不单单是国家对国家产生的义务，也包括国家对个人产生的义务，投资者显然也被涵盖其中。

b因此毫无疑问，草案的归因规则可以运用到投资仲裁中。

换句话说，私人投资者与国有企业之间的争议有可能变成私人投资者与国家之间的争议。

由此也必然联想到我国的情形。

我国拥有着大量的国企，分布也较为全面。

根据国家统计局《中国统计年鉴2017》，截止到2016年全国国有资本经营收入达到了2294.7亿元，涉及能源、电信、金融、交通等诸多领域。

c 与此同时，我国推动进一步的改革开放，出台多项举措营造更加公平透明便利、更有吸引力的投资环境；也要降低准入门槛，继续扩大吸引外资。

d2018年11月召开的进博会更是进一步表明了我国继续开放的决心。

e外资的进入不可避免地要与我国国有企业进行商业互动，这就为可能增多的投资争端埋下了伏笔，尤其伴随着我国国有企业改革提出外资参与其中的这一背景。

f
a　James Crawford， Treaty and Contract in Investment Arbitration，Arbitration International， V olume 24（2008）3，pp.351-355.
b　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， Article 28.
c　参见中国国家统计局：《中国统计年鉴2017》，第7-12页，http：///tjsj/ndsj/2017/ indexch.htm，2019年8月14日最后访问。

d　王受文：《将进一步降低准入门槛　继续扩大吸引外资》， http：///a/20180908/16493083_0. shtml，2019年8月14日最后访问。

对此还可见商务部外国投资管理司官网上一系列有关促进外资进入的文件，http：///，2019年8月14日最后访问。

e　《进博会绽放靓丽光彩　中国开放的大门越开越大》，http：///2018/11/05/ARTIV0VU 9dcGWZYbkSJIgcRr181105.shtml，2019年8月14日最后访问。

f　《引入民资外资　完善治理结构国有企业改革向纵深推进》，http：///xwzx/xwfb/ 201804/t20180412_882293.html，2019年8月14日最后访问；肖亚庆：《积极引进外资等各类资本参与国企重组改制》，https：//fi/meeting/2018-04-21/doc-ifznefkh0207247.shtml，2019年8月14日最后访问。

因此在上述情形下，有必要思考归因规则在涉及国有企业的国际投资仲裁中是如何运用的；外国投资者与我国国有企业进行贸易往来，参与到我国国有企业改革过程中发生的争议，是否会启动投资者—东道国争端解决机制；归因规则的适用可以给我国国有企业的经营活动、我国国有企业的改革带来什么样的启示。

二、归因规则解析
国有企业的行为是否会归因于国家，涉及对归因规则的具体理解与运用。

有关某一实体行为是否归因于国家的规则成文于草案中，国际法委员会于2001年通过了草案的最终版本。

虽然草案至今尚未生效，但是其中归因规则部分被认为是有关归因方面的习惯国际法，在国际投资仲裁中也得到了广泛的适用。

a归因规则在适用上除了要注意相应条款具体内容外，还需要特别强调其适用的前提以及适用的层次问题。

（一）严格的适用前提
如前文所述，归因规则适用的首要前提是要把对国家责任的探讨放置在国际法语境下。

草案的第4条、第5条、第8条并非有关归因的一般规则或者普遍适用的规则。

草案的用语中也没有表明在任意背景下只要满足了结构、职能或者控制上的要求，某一实体的行为便可以归因于国家。

草案里归因规则仅用于对违反国际法的行为的判断。

而草案的评注也指出，以国家责任为前提的归因规则区别于其他国际法领域的实体与国家关系的判断规则，例如代表国家签订合同等领域。

国家责任涉及国家与其义务不相符的行为，而归因规则也基于此目的制定。

b国际义务来源可能是国际法的习惯规则、条约或者国际法律秩序下适用的一般原则。

c具体到国际投资法领域，国有企业的行
a　See Daniel Bodansky & John R. Crook， Symposium， The ILC’s State Responsibility Articles，AmericanJournal of International Law（2002）， p.773. See also Noble Ventures， Inc. v. Romania， Award，ICSID Case No. ARB/01/11， para. 69.
b　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.39.
c　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.55.
为有可能会因为构成违反公平公正待遇a、形成征收b、符合保护伞条款规定c而形成了国家对协定义务的违反从而进一步地适用归因规则。

归因规则的适用除了要考虑本身较为严格的前提条件外，投资仲裁庭还应当注意自身的谦抑。

投资条约仲裁虽然借用了国际商事仲裁的形式，但是其实质内容却与国际商事仲裁有着不同。

从根本上讲，是通过仲裁的形式审查东道国行为的正当性，限制东道国权力滥用，从而达到东道国遵守国际投资协定中义务的效果。

因此，投资条约仲裁从效果上超越了单纯的定分止争功能，成为一个行使公共机构权力，进行全球治理的机构。

d从效果上来看，容易产生对东道国公共利益的忽视，影响东道国的规制权。

因此，在运用归因规则时，还应充分考虑东道国的主权因素，防止对东道国的规制权形成过多的干涉。

（二）归因规则的结构
草案的第4条、第5条、第8条分别对国家机关与非国家机关的何种行为可以归因于国家做出了详细的规定。

由于三者在分析具体行为的归因时运用的标准不同，实践中也分别概括这三条为结构标准、职能标准以及控制标准。

e
1.结构标准
草案第4条明确国家机关的行为均归因于国家，国家机关包括“依该国国内法具有此种地位的任何人或实体”。

f另外，该条也提出国家机关在职能上与层级上不作区分，只要某一实体是国家机关，职能上立法、司法、行政等的划分，级别上中央到地方的差异等在所不问。

不过，虽然国家机关是归因判断的出发点，但草案并没有对其进行详细解释，而是要依据相关国家的
a　Mondev International Ltd. v. United States of America， Award of the Tribunal， ICSID Case No. ARB （AF）/99/2.
b　SGS S.A. v. Republic of the Philippines， Decision on Jurisdiction， ICSID Case No. ARB/02/6.
c　Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan， Decision on Jurisdiction， ICSID Case No. ARB/03/3.
d　See Stephan W.Schill， Reforming Investor-State Dispute Settlement （ISDS）： Conceptual Framework and Options for the Way Forward. E15Initiative. Geneva： International Centre for Trade and Sustainable Development （ICTSD） and World Economic Forum， 2015. /.
e　EDF （Services） Limited v. Romania， Award of the Tribunal， ICSID Case No. ARB/05/13， para187.
f　GA Res. 56/83， Responsibility of States for internationally wrongful acts， Article 4 Conduct of organs of a State.
国内法来判断某一实体是否具有国家机关的地位。

这就赋予了国内法第一位的重要性。

而之所以称本条为结构标准，也在于国家机关的判断取决于某一实体是不是一国宪政结构上的一部分。

至于国家是否有所有权、该实体的职能等形式、关系、目的判断等并不占据主要地位。

一般而言，国有企业并不是国家机关，a但是不可否认的是在实务中，申请人往往会提出国有企业等同于国家机关的意见，以此便可将国有企业的所有行为归因于国家，扩大国家的责任。

在处理申请人的此类意见时，应当以一国的国内法为依据来判断国有企业的地位，而不必掺杂其他要素。

在实践中，投资仲裁法庭也坚持了以国内法为依据进行国有企业的地位判断。

例如在EDF诉罗马尼亚案中，仲裁庭指出罗马尼亚的国内法并没有国有企业国家机关地位的相关规定，同时国有企业是独立的法人，因此EDF所诉的国有企业并不是国家机关。

b同样的，如Noble诉罗马尼亚案、Bayindir诉巴基斯坦案、Nykomb诉拉脱维亚案等中都提出了相同的意见。

c
不仅如此，在与国有企业相关的职能要素、与政府关系问题上，实践中也指出结构判断是唯一标准，职能要素并不是考察要点。

d作为国有企业，不可避免地与国家机关有联系，但是并不能因此否定其独立地位。

e
2.职能标准
草案第5条以政府权能为核心要素，从两个方面对国家实体行为归因于国家提出了要求：第一，主体要求，即主体为被国家法律授予政府权力要素的个人或者实体，实践中也称为国家实体；第二，行为要求，即国家实体具体行为是对其被授予的特定的政府权能的行使。

a　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.49.
b　EDF （Services） Limited v. Romania， Award of the Tribunal， ICSID Case No. ARB/05/13.
c　Noble Ventures， Inc. v. Romania， ICSID Case No. ARB/01/11， Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/03/29， Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia， SCC.
d　Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt， ICSID Case No. ARB/04/13， para161.
e　Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/03/29， para119.
首先，就主体而言，草案评注中指出该条制定时考虑到了半国营实体（parastatal entities），以及部分私有化后的国有企业等特殊情形。

不过实际上，第5条针对实体的范围是广泛的，包括了公共公司、半公共实体、私企，而无论国有资本参与多少、拥有的国有资产有多少以及是否有行政管制等因素。

a 是不是国有企业并不影响根据第5条判断某一实体行为是否归因于国家。

这也意味着同第4条一样，实体的形式、结构、所有权状况等并不重要。

是否成为国家实体，行为是否有被归因于国家的潜在可能，关键在于国家是否以及以何种方式授予了政府权能。

在主体要求中还应当考虑的是，第5条所指的授予的“政府权力要素”，也即政府权能如何判断。

草案并没有给出对政府权能的确切解释，不过在其评注中指出应当结合各种现实条件，包括社会、历史、传统等一起进行判断。

b 如果从特征上去描述具有政府权能的行为，应当是那些通常专为政府所行使的、具有公共特征的行为。

围绕着政府权能，评注进一步指出可以从四个方面着手分析：权能的内容、授予方式、行使目的以及该实体对政府承担的责任的程度。

其中应当特别注意的是，政府权能的授予应当是具体且详细的，也就是概括的、一般授予的对立面。

换句话说，在除了要求应当是以法律授予外，授予行为还应当满足特定性。

单纯针对社会管理一般性的允许并不能满足要求。

c
其次，就行为要求而言，国家实体必须具体地行使其被授予的政府权能。

国家机关与国家实体的一个重要区别就在于主体判定后，行为是否还需要进一步分析。

如果一个实体被定性为国家机关，这表明其所有行为皆归因于国家，无关乎其活动本质、商业与否。

而对国家实体而言，这意味着每一个具体行为应当进行单独分析。

对于什么是“政府的”，一直以来存在着以行为目的来判断的观点。

但是根据草案，探寻国家实体某一行为是否在政府权能维度下，应当回归行为内容上和性质上。

在这里主观方面也就是行为的目的并
a　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.43.
b　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.49.
c　See Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts， with commentaries 2001，［2001］ 2 Yearbook of the International Law， p.43.
不是决定因素，应当对特定行为的性质进行分析。

至于是否有必要对活动再进一步做商业的或者政府的区分，在Noble案中提出并不必要继续分类，重点还是在于具体行为是否和授权内容上相匹配。

a
3.控制标准
第8条同样处理是非国家机关实体归因的情况，该条针对的行为更具有专门性与针对性，即受到国家指挥或者控制的行为。

该条背后的原理是在代表国家行事时，私人便成为国家机关指导下的触手。

第8条针对两种情况，即政府指示以及政府控制或者指挥两类。

就政府控制或指挥而言，实践中指出应当遵照有效控制理论，只有当政府的指挥和控制是针对特定的操作，而被指控的行为是该操作的一部分时，这种控制或者指挥才满足了第8条的条件。

因此和偶然与政府指挥操作相关的行为并不满足要求。

而被指挥或者控制的行为最终是为了实现政府的目的，至于其在活动性质上归属并不重要。

b 无论是控制还是指挥，都是在特定事实上去判断。

例如在Nykomb诉拉脱维亚案中，虽然仲裁庭经过审理明确了Latvenergo公司为国有企业，但是并没有把重点放在其结构上。

而是对其政府、市场的关系进行了深入分析，反映了真正的控制应当是在特定的事实上去判断的理念。

本案中分析Latvenergo 公司在电力价格上是否有自由确定的能力。

c也就是说在此点上，国有企业和私企并没有过多区别，一国政府在某一企业的股权多少、所有状况等并不是判断控制的决定因素。

（三）归因规则适用中的层次问题
归因规则的适用有着双重的意义：程序意义与实体意义。

前者对于仲裁庭管辖权判断有意义，而后者有助于分析国家所承担的具体责任。

正如Maffezini诉西班牙案中仲裁庭提到的“第一个问题是可以在管辖权判断阶段解决，而后一个问题需要同时也只能在实体阶段审理”。

d而根据归因规则本身内容，这种前后相继阶段的适用出现矛盾之处：无论是第5条还是第8条都需要对具体的行为进行分析，这必然涉及对具体的事实进行分析。

a　Noble Ventures， Inc. v. Romania， ICSID Case No. ARB/01/11， para80.
b　EDF （Services） Limited v. Romania， Award of the Tribunal， ICSID Case No. ARB/05/13，para209.
c　Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The Republic of Latvia， SCC， p.31.
d　Ma ff ezini v. Kingdom of Spain， Award on Jurisdiction， ICSID Case No. ARB/97/7， para75.
如果在管辖权判断阶段就对具体行为进行分析，似乎也就没有了管辖权判断与事实审理阶段区分的必要。

所以假如仍然要对两个阶段进行区分，而又必须通过归因规则处理管辖权问题与事实上责任认定的问题，就应该对归因规则在两个阶段适用程度上做出甄别，在不同阶段对归因规则所能达到的程度上有所取舍。

这对需要区分两个阶段的投资仲裁庭而言是具有重要意义的。

a
仍然，在Maffezini案中，仲裁庭在管辖权判断阶段提出申请人只要能够通过“表见证明（prima facie）”证明国有企业的行为可以归因于国家便可确立起管辖权。

b而在实体审理阶段由仲裁庭根据更详细的事实证据来判断国有企业的行为或者不行为是否归因于国家。

三、国家实体——归因中国有企业的定位
如何在国际投资仲裁中恰当地适用草案，合理地处理国有企业与国家之间关系，让国家仅为其应当承担的行为负责，这涉及国有企业的定位——应当援引草案中哪一条款对国有企业行为进行分析。

不过什么是国有企业在国际上尚无完全统一的认识，在国际投资法领域亦然如此。

这就意味着将国有企业这一主体概念放置到草案中并不是非常明确的事情。

因此需要先结合国际条约、草案、国际投资仲裁裁决等来综合明确国有企业概念使用，进一步确定其特征，最终实现在国际投资仲裁中恰当运用草案归类国有企业行为的目标。

（一）国有企业概念的使用
的确，站在全球的角度来说，国有企业并没有一个统一的定义。

但是这并不妨碍国有企业这一概念的使用，无论其具体称呼是国家企业（state enterprise）还是国有企业（state owned enterprise）。

同时从本文角度出发，也并不需要刻意去寻求国有企业确切的内涵。

毕竟更为重要的是国有企业这一类主体的特性会对规则具体适用的影响。

1.草案
如上文所述，草案在第4条、第5条以及第8条中对国家机关以及其他
a　Audley Sheppard， The Jurisdictional Threshold of a Prima-Facie Case， in P. MUCHLINSKI ET AL.，The OXFORD Handbook of International Investment Law（2008）， p.1584.
b　Ma ff ezini v. Kingdom of Spain， Award on Jurisdiction， ICSID Case No. ARB/97/7， para89.。