国际私法

涉外民事法律关系即跨国的或超越一国范围的民事法律关系，具体就是指其主体、客体和权利内容三要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民事法律关系，属国际私法的调整对象。

法律冲突即对于同一民事关系因所涉及各国立法不同且都可能对它进行管辖所产生的法律适用上的冲突。

间接调整方法即在有关的国内法和国际条约中只规定有关的民事关系适用哪一国家的法律，而未明确地直接规定当事人的权利义务关系。

直接调整方法即国际条约和国际惯例中具体、明确规定涉外民事关系当事人的实体权利与义务关系，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法间作选择的一种方法。

简答题
1．国际私法的调整对象是什么？答：国际私法的调整对象是含有外国因素的民事法律关系，即涉外民事法律关系，凡具有以下情况均构成涉外民事法律关系：（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；（3）作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

国际私法上的涉外民事法律关系是一种广义上的民事法律关系，包括物权关系、债权关系、知识产生关系、婚姻家庭关系以及财产继承关系等。

2．什么叫法律冲突？解决法律冲突主要通过哪两种途径？答：所谓法律冲突，就是对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突，这种法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

两个主要途径1.间接调整的方法，即只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律而未明确地直接规定当事人的权利义务；2.直接调整的方法，即用直接规定有关民事关系当事人的权利与义务的实体规范来调整涉外民事法律关系当事人之间的权利与义务关系，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法间作选择。

3．国际私法的范围包括哪几类法律规范？冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事法律关系的统一实体规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范。

论述题
1．论述法律冲突产生的原因和实质法律冲突即对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突，这种法律适用上的冲突的实质就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

产生的原因：1.现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2.所涉各国民法上规定的不同；3.司法权的独立；
4.国家间相互赋予外国人在内国以平等的民事权利地位并在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

2．论述判例在我国的地位和作用我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们却应充分认识判例的作用。

因为：首先是在国际私法领域，情况错综复杂，仅仅依靠成文法是不足以应付司法实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法缺漏；其次，在案件涉及普通法国家的法律时，更需直接援用他们的判例作为判决的依据；最后，国际私法的原则和制度，也需要通过判例来加以发展。

实际上我国虽不把判例视为法律，但最高人民法院的某些批复，就以后处理同类案件来说，无疑具有法律约束力。

名词解释
海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法的常设性政府间国际组织，成立于893年，其宗旨在于统一和协调不同国家和国际区域之间的冲突法规则，至1994年已有41个成员国。

我国于1987年7月正式加入该组织。

该会议成立至今已通过或制订30余部关于国际私法方面的国际公约，这些公约比较集中地反映了各国国际私法的立法和实践，代表着当代国际私法的发展趋势。

罗马国际统一私法国际协会是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织，成立于1926年意大利的罗马，其宗旨在于统一和协调不同国家和国际区域之间的私法规则并促进逐渐采用这些规则，至1990年已有53个会员国。

我国于1986年1月1日正式成为其会员国。

其有效的活动涉及国际货物买卖、运输法、国际仲裁法及国际民事责任等十分广泛的领域。

巴托鲁斯14世纪意大利法则区别说的代表人物，他在前人研究的基础上，以自己杰出的理论思想而开国际私法的先河，被后世誉为国际私法的创始人。

杜摩兰16世纪法国法则区别说的代表人物之一，主张在契约叛乱强应适用当事人自主选择的习惯，后人将其思想理论倾是称之为“意思自治原则”且逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

胡伯17世纪荷兰国际礼让说的代表人物，他认为法律具有严格的属地性，原则上只具有域内效力，但根据礼让，一国也可以承认外国法的域外效力，只要这样做不至损害内国的主权权力及其臣民的利益。

萨维尼19世纪德国法学家，他在1849年发生的《现代罗马法体系》一书中提出了“法律关系本座说”，从一种普遍主义的观点出发，认为国际社会存在着一种“法律的共同体”，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的相联系，认为应该适宜和的法律是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

戴西19世纪英国既得权说的创始人，他从法律的严格属地性出发，认为为了保障法律关系的稳定，对一依外国法有效设定的权力也应该予以承认和保护。

库克20世纪美国本地法说的创始人，他认为内国法院适用或承认与执行的，不是外国的法律，也不是外国法创设和权利，而只是由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。

法则区别说创始于13世纪意大利的后期注释派法学，代表人物为巴托鲁斯。

该说从法则本身的性质入手，将所有法则区分为人的法则，物的法则和混合法则，然后根据法则性质的不同确定每一种法则应适用的法律。

国际礼让说，产生于17世纪的荷兰，代表人物胡伯。

该说从法律的属地性出发，认为无论人法、物法、混合法，都是属地的，只在制定者领域内有效，但根据礼让，
一国也可以承认外国法的域外效力，只要样做不至于损害内国的主权权力及其臣民的利益。

法律关系本座说，由19世纪德国法学家萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中提出，由19世纪德国法学家萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中提出。

该说从一种普遍主义出发，认为应该存在着一个“相互交往的国家所组成的国际社会”，各国的法律也形成了一种“法律的共同体”并存在着普遍适用的各种冲突规则，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，因此应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

既得权说，由英国法学家戴西在其《法律冲突论》一书中提出。

该说从法律的严格属地性出发，认为法官只负有适用内国法的任务，他既不能承认或适用外国法，也不能执行外国的判决，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。

因此域外效力不是给予外国法，而只是给予它所创设的权利。

本地法说，由美国学者库克在其1942年的《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出。

该说认为法院在审涉外民事案件时总要适用自己的国内法，如果该案中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去，因此内国法院适用或承认与执行的不是外国的法律，更不是外国法创设的权利，而只是由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地的权利。

政府利益分析说，由美国学家柯里在其1963年出版的《冲突法论文集》中提出。

该说认为，解决法律冲突最好的方法就是对政府利益进行分析。

该说直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，认为在审理涉外案件时，如果其中只有一个国家有合法利益就应适用该国的法律；如果两个国家有合法利益，而其中之一为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

最密切联系说，当代国际私法中一个很重要的理论学说，认为涉外民事法律关系应适用的法律应是该法律关系在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律，强调法律关系与某一地域间的联系。

该说仍采用连结因素作为媒介来确定某一法律关系的准据法，但起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系概念，因此提高了法律选择的灵活性。

意思自治说，由16世纪法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出。

该说主张，在契约关系中，应当适用当事人自主选择的习惯法，即令当事人在契约中未作明示的选择，法院亦应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律。

简答题
1．简述法则区别说的主要内容法则区别说的主要内容为主张从“法则”本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”，再根据“法则”的不同性质确定其应适用的法律。

“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在其属民到了别的主权者管辖领土内时也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。

2．简述当代冲突法各国国内立法的发展特点。

（1）国际私法的调整范围扩大了，其规定也愈趋祥明：（2）法律选择的灵活性增强了；（3）在法典的结构上，一些新的冲突法已经像民法典、刑法典这些基本法典一样，规定有总则和分则部分，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法适用上的针对性、明确性和预见性。

论述题试论萨维尼法律关系本座说对近现代国际私法的影响。

答：影响表现在以下几个方面：（1）萨维尼完全抛弃了统治欧洲国际私法领域达几百年的法则区别说的束缚，使国际私法进入到一个新阶段，开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子；（2）他主张依法律关系的性质决定法律的选择，平等地看待内外国法律无疑更具科学性，对于国际民事法律关系的发展有着积极的作用，同时也极大地推动了冲突法典的建立；（3）由于其学说是与自由主义，特别是与自由贸易相配合，对国际私法方面作出了一些有价值的贡献，当代国际私法学中出现的“最密切联系说”、“特征履行说”、
名词解释
1．国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

2．住所是指一个人以久住的意思而居住的某一处所。

3．国籍的积极冲突是指一个人同时有两个或两个以上的国籍。

4．国籍的消极冲突即指一个人同时无任何国家的国籍。

5．外国人民事法律地位是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

6．国民待遇，又称平等待遇原则，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

7．最惠国待遇，指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约对方的公民或法人。

简答题
1．自然人权利能力的法律适用原则主要有哪些？我国理论方面有哪些主张？答：（1）适用有关法律关系准据法所属国的法律；（2）适用法院地法；（3）适用当事人属人法。

我国理论上主张适用当事人属人法作为权利能力的准据法最为合理，但国传统的两种属人法原则都有不可克服的弊端，因此对属人法辅之以法院地法和有关法律关系准据法所属国法律才能克服属人法自身的弊端，更为公平合理地处理涉外民事纠纷。

2．目前确定涉外失踪或残废宣告管辖权及法律适用的原则或主张有哪些？我国理论上有哪些主张？答：目前对于涉外失踪或死亡宣告的管辖权的确定有三种主张，即（1）由当事人国籍国管辖；（2）由当事人住所地国管辖；（3）原则上属于失踪者国籍国管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。

对于涉外失踪或死亡宣告的法律适用，各国立法和实践原则上均采用失踪人属人法，但又有下列不同主张：（1）适用失踪人的本国法；（2）适用失踪人住所地法；（3）原则上适用失踪人本国法律，但内国法院对失踪或死亡宣告有管辖权时适用法院地法；（4）原则上适用失踪人本国法，但涉及在内国的不动产时例外；（5）原则上适用失踪人本国法，但失踪外国人在内国有财产及应依内国法的法律关系，适用内国法。

我国理论界主张，涉外失踪宣告或死亡宣告，管辖权与法律适用问题紧密联系在一起，只有法律关系发生在内国，并有财产在内国，内国法院行使管辖权才有实际意义，在此情况下，该宣告当然适用宣告国的法律。

3．确定法人国籍的学说有哪些？我国立法和实践对此是如何解决的？答：（1）法人住所地说；（2）组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说；（3）法人设立人国籍说；（4）实际控制说；（5）复合标准说。

我国确定法人国籍、：（1）解放初期曾采用实际控制说；（2）目前对外国法人国籍采注册登记国说，如我国有关司法解释规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定；（3）对内国法人则
采法人成立地和准据法复合标准。

4．外国法人的认许程序有哪些？我国是如何规定的？答：外国法人的认许程序主要有：特别认许程序、概括认许程序、一般认许程序。

我国规定（1）对于临进行经贸活动的外国法人，用一般认许程序，即自动承认其在本国的主体资格。

（2）对外国法人在中国设立常驻代表机构，采取特别认许程序，即必须先经批准再登记，而后才可以外外国法人驻中国常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。

（3）在我国直接投资的中外合资、中外合作、外资企业等，均为中国法人，对其不存在认许问题。

5．确定法人住所在地主张有哪些？我国是如何规定的？答：（1）管理中心所在地说（或主要事务所所在地说）；（2）营业中心所在地说；（3）法人住所依其章程之规定说。

我国《民法通则》规定，法人依它的主要办事机构所在地为其住所。

论述题
1．论述我国对自然人民事行为能力的法律适用的立法实践。

答：（一）有关的立法，我国《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》对自然人行为能力的法律适用作有规定。

（二）根据《民法通则》第143条规定，中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

但该条规定仅对中国公民的民事行为能力的法律适用作了规定，对外国人或无国籍人的民事行为能力的法律适用未作任何规定。

（三）最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行协作了进一步的补充，规定：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律；（助外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

2．试述我国对外国法人行为能力法律适用的具体规定。

答：我国最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定，法人的民事行为能力依其本国法确定，而对于外国法人则以其注册登记地国家的法律为其本国法。

并规定，当事人有一个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业为准，当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

名词解释
1.冲突规范又称法律适用或选择规范，是国际私法特有规范和中心组成部分，是国内法或国际条约中指定涉外民事关系应该适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

2.准据法是国际法中特有的概念，是指经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定国家或特定法域的实体法。

3.范围又称指定原因或连接对象，是冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。

4.系属是规定冲突规范中范围所应适用法律，它指令法院在处理某一具体涉外民事关系或问题应如何适用法律。

简答题
1.简述冲突规范的类型。

各国为什么在冲突法的立法中同时采用不同类型的冲突规范？答：冲突规范分为四种基本的类型，即单边冲突规范，双边冲突规范，选择性冲突规范和重叠性冲突规范。

同时采用不同的冲突规范，在于保证国家对这些法律关系的法律调整以及在这些领域进行司法活动的任务的实现。

当国家在政策上需要对某类涉外民事关系加以严格控制时，就会用只指定适用内国法或要求重叠适用内国法的单边冲突法规范或重叠性冲突法规范，而在国家认为可以放宽对某类涉外民事关系的控制时，就会采用双边冲突规范，甚至选择性冲突规范来指定可适用的法律。

国家还需要采用有关的辅助性规范来保证主要冲突规范的正确实施。

2. 什么叫先决问题？构成先决问题需具备哪些条件？如何确定先决问题的准据法？答：先决问题的理论是德国法学家梅希奥和汪格尔在1932-1934年间首先提出的。

它是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时便可以把争讼问题称为本问题或主要问题，而把这首先要解决的另一问题称为先决问题。

构成的三个条件（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；（2）该问题对主要问题来说本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；（3）依主要问题淮据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。

有两派主张。

一是以梅希奥和汪格尔为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法。

一
名词解释
1．反致广义的反致包括狭义的反致、间接反致、转致和外国法院说。

狭义的反致指对于某一涉外民事案件，法院依自己的冲突规范应适用外国法，应外国折冲突规范却又指定应适用法院地国法，结果法院适用了本国的实体法判决案件的情况。

2．转致指对于某一涉外民事关系，依法院国冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突，而乙国冲突法却规定应适用丙国法，最后法院国以丙国实体法作为准据法判案的情况。

3．间接反致指对于某一涉外民事关系，法院国冲突规范指定适用乙国法，但乙冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却又指定应适用法院国实体法作准据法，最后法院国法院适用本国的实体法来判决该案的情况。

4．公共秩序保留指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排队该外国法的适用，这种限制或排除外国法适用的原则或制度，即为公共秩序保留。

5．直接限制的规定方式指在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。

6．间接限制的规定方式这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除适用外国法。

7．合并限制的规定方式即在同一法典中兼采直接限制和间接限制的规定方式。

8．法律规避又称法律欺诈，指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对自己有利的法律得以适用的逃法行为。

9．外国法的查明又称为外国法内容的确定，指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

10．识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。

简答题
1.何为法律规避？其构成要件有哪些？法律规避又称法律欺诈，指涉外民事关系的当事人故意制造一个或一个以上的连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使自己有利的法律得以适用的逃法行为。

构成要件：1.从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意的2.从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定3.从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的4.从客观结果上讲，当事人的行为是既逐的。

2．简述法律规避的效力。

我国是如何规定的？法律规避的效力，有所谓绝对无效、相对无效、相对有效三种观点。

较合理的作法应是依据个案具体情况分别对待。

一般认为禁止规避内国的强行法，但对规避外国的强行法应具体情况具体分析，不能一概均认为无效。

3．外国法的查明方法有哪些？我国对此规定的查明方法有哪些？外国法方法（1）当事人举证证明；（2）法官依职权查明，无须当事人举证；（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

根据最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》的有关规定，对外国法的内容可通过下列途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

4．外国法不能查明时如何解决涉外民事案件？我国是如何规定的？各国理论和实践基本上采取以下解决方法：（1）以内国法取而代之，这是大多数国家采用的办法；（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；（3）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；（4）适用一般法理。

我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》规定，在外国法不能查明时，应适用中国法律。

论述题试论反致制度的发展趋势（一）反致有广义与狭义之分。

广义的反致包括反致、转致、间接反致和外国法院说。

（二）反致概念出于19世纪末。

1878年法国最高法院审理的福果案。

引起法学界对反致制度的广泛注意和深入探讨。

（三）反致的产生是基于以下三个互相关联的原因和条件：一法院认为它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法；二相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突；三致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。

（四）但对于反致，理论上存在着两种截然不同的赞成与反对的观点。

赞成的理由：（1）采用反致可在一定程序上达到判决一致，而实现判决的一致，是国际私法的目的之一，且能避免当事人挑选法院，并增强判决的执行力。

（2）采用反致无损于本国主权，并可扩大内国的适用。

（3）采用反致可保证外国法律的完整性。

（4）采用反致可作为国际礼让之表示。

（5）采用反致有时可得到更合理的判决结果。

反对的理由：（1）采用反致会导致恶性循环。

（2）采用反致有损内国主权。

（3）采用反致于实际不便。

（4）采用反致有否定内国冲突规范妥当之嫌。

（5）采用反致有背法律的稳定性。

（五）各国立法和司法实践对反致也持不同态度，即使在持肯定态度的国家中，彼此也存在差异。

有的国家既接受反致，也接受转致；有的国家只接受反致，不接受转致；有些国家只在有限的民事关系上采用反致。

而另有一些国家则根本不采用反致。

在立法上首先承认反致的则是1896年的《德国民法施行法》。

（六）我国最高人民法院在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》中规定，当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。

这只表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用反致，并不表明我国对反致的一般态度。

简答题
1．自然人权利能力的法律适用原则主要有哪些？我国理论方面有哪些主张？答：三种：（1）适用有关法律关系准据法所属国的法律；（2）适用法院地法；（3）我国理论上主张适用当事人属人法作为权利能力的准据法最为合理，但国传。