商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]

商业秘密构成要件的具体认定问题探讨[1]
杨力
【摘要】在我国，受商业秘密保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使其与国家秘密、个人隐私等其他秘密信息相区别开来，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。

商业秘密的构成要件认定问题是商业秘密所有人获得商业秘密法律保护的前提，也是认定商业秘密使用行为是否构成侵权的前提。

本文试图从商业秘密构成要件的角度，分别从商业秘密的秘密性、价值性、保密性三个方面分析了司法实践中具体的商业秘密认定适用问题。

%In China, trade secretsprotected by law must be providedwith statutory elements, which identify the nature of the trade secretsand distinguish them fromboth otherconfidential information such as state secrets andpersonal privacy, andother intellectual property rights like patentsand trademarks.Identifying the statutory elements of trade secretsis not only the prerequisite for secret owners to obtain legal protection, but also the prerequisite to determine whether or not the use of trade secrets involve infringement.This paper attempts toanalyzejudicial practicein identifying trade secretsfrom perspective of secret nature, secret value, and secretconifdentiality.
【期刊名称】《北京政法职业学院学报》
【年(卷),期】2015(000)001
【总页数】6页(P64-69)
【关键词】商业秘密;秘密性;价值性;保密措施
【作者】杨力
【作者单位】京政法职业学院科研处
【正文语种】中文
【中图分类】D923.49
现代社会是一个信息高度发达的社会，但并不是任何与技术、经营相关的信息都属于商业秘密，要成为受商业秘密法律保护的信息，必须具备法定的构成要件，这些法定的构成要件是商业秘密的质的规定性，使之与国家秘密、个人隐私等其他秘密相区别，也使其与专利、商标等其他知识产权相区分。

[3]参见刘耘著：《商业秘
密法制现状分析及案例北京》，中国法制出版社1995年版，第50页。

所以，商
业秘密的构成要件问题是商业秘密所有人获得商业秘密法律保护的前提，也是认定商业秘密使用行为是否构成侵权的前提。

[4]参见程方炎：《论商业秘密的构成要件》，《广东经济》2006年第7期,第38页。

因此，在商业秘密侵权纠纷案件中，对商业秘密构成要件的认定是至关重要的，它是商业秘密侵权行为认定的关键环节。

一、秘密性的认定
秘密性是商业秘密侵权认定中最为重要的内容，它直接关系到商业秘密的保护范围是否存在的问题。

关于商业秘密秘密性在司法实践中的具体认定，最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款做
出了明确规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘不为公众所知悉’”。

[5]最高人
民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款。

（一）“不为公众所知悉”的公众主体范围
“不为公众所知悉”的规定也表明如果把商业秘密的知悉主体范围扩大到其信息所属领域内的所有公众，那么商业秘密则无秘密性可言，侵权人往往以涉案信息为公众知悉为由，否认涉案信息构成商业秘密。

[6]唐蔚倩：《侵犯商业秘密行为认定中的难点剖析》，《中国工商管理研究》2006年第12期，第29页。

所以，“不为公众所知悉”的公众主体范围是有一定的公众主体范围限定的。

同时“不为公众所知悉”的秘密性是相对的，所以其拥有者不一定是唯一的，也不要求必须是只有一个权利人拥有。

如果因为所有人以外的人也掌握该信息就认定其失去秘密性，那也是不合理的，也不利于技术进步和公平的自由竞争精神。

因为一项商业秘密一般是在一定范围内为特定的人员所知悉并使用的，所以商业秘密不是指除权利人之外再没有人任何人知悉。

公众主体范围应是信息所属领域内的同行或内行中的一般人或多数人，即公众不是各行各业的所有人，而是信息所属领域内的同行业或内行的人。

如果商业秘密信息已被信息所属领域内的同行或内行中的多数人或一般人知悉，那其就失去了秘密性的特征，即“为公众所知悉”。

另外，在权利人采取保密措施的前提下或依法律规定或合同约定在相关人员负有保密义务的情况下向其公开秘密，也并不会导致其丧失秘密性。

（二）秘密信息获取的难易程度
能从正当渠道轻易获得的信息，则不能认为该信息构成商业秘密。

一般认为正当渠道主要包括：一是在公开发行的出版物上公开发表并能付诸实施的。

另外，一些行业内出版物属于“非公开出版”，但在该行业内很容易得到或购买到，这样的出版物应视为公开出版物，其刊载的信息也应属于公开发表。

但有一些为技术鉴定、评审成果等而准备的资料，由于其是为一个具体的技术目的而在一个相对狭小的范围内公开，不应属于公开发表。

二是被公开使用的，即该商业秘密被广泛地应用于工
商业、教学、科研等领域，或被个人展览、实施、销售、转让等；通过口头谈话、发言报告、视听报道、模拟演示等方式使公众了解商业秘密的内容。

但是，对商业秘密信息的初略公开、报道、判决，产品的公开展示、使用，在不涉及秘密信息的具体细节和确切内容的情况下，秘密信息并不丧失其秘密性。

另外，不经过一定的努力便可轻易获得的商业秘密信息不具有秘密性。

在司法实践中，认定某项经营信息是否具有秘密性时最容易发生争议的就是客户名单信息的秘密性。

因此，认定客户名单信息的秘密性的标准是只有那些经过一定的努力才能取得的客户名单信息才具有秘密性。

例如，在上海中易公司诉王剑峰侵犯商业秘密纠纷一案中，法院认为所谓客户名单的新颖性，是指该客户名单不易于取得，需要付出一定努力才能得到，并不为同行所知悉；[7]上海市第二中级人民法院（2000）沪二中知初字第62号民事判决书。

在北京文德兴泰公司诉陈海荣侵害商业秘密纠纷一案中，法院认为涉案客户名单是由多种信息构成的一个完整全面的系统，该客户名单系文德兴泰在长期的商业经营过程中的积累和总结，虽然其中部分客户信息可为社会公众所知悉，但该客户名单作为一个整体其他人无法从公知领域获得，故本院认为该客户名单具有秘密性。

[8]北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第24252号民事判决书。

最后，商业秘密保护的目的是鼓励技术创新、禁止以不正当的方法获取他人的秘密信息，但法律允许他人通过合法途径获取他人的商业秘密，例如，允许通过合法的参观访问；对秘密技术拥有人制造、销售的产品经拆卸、测绘、分析，实施反向工程等手段掌握该项秘密技术后进行使用、转让等。

[9]付江：《企业技术秘密管理》，《电子知识产权》2002第3期，第28页。

这里允许通过反向工程等合法手段获取的秘密技术必须是有一定难度的秘密技术。

同时，在同行业内有两个以上的所有人各自通过正当手段知悉相同的商业秘密信息，该商业秘密信息也未达到众所周知的程度，也不丧失其秘密性。

商业秘密并不限制他人自行研发、开发、引进
或用其他正当方法获知有关信息，这一点也是它与专利等其他知识产权的显著区别。

（三）商业秘密的秘密性不应具有地域性
关于商业秘密是否存在不同地域之间的“相对秘密性”，即在国外已众所周知的技术，而在我国尚未众所周知，或者说在甲地成为公知技术的信息，在乙地的同行业并未众所周知，是否还能够认定符合商业秘密的秘密性要求，对此学术界和实务界有着不同的认识。

一种观点认为，由于该技术在中国或乙地尚未成为公知技术、获取和掌握该技术需要远渡重洋，花费大量的人力、物力和财力，付出相应的努力，如对其在国内或乙地采取保密措施，完全可以成为商业秘密。

国内一些学者对此也明确表示，即使某商业秘密在国外众所周知，但在国内鲜为人知，仍可由持有人作为商业秘密保有，他人从持有人处不正当地获取该商业秘密，同样会构成违法行为，这也就是商业秘密地域相对性的体现；[10]参见孔祥俊:《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第40页。

另一种观点则认为，技术没有国界之别，
无论是什么技术，只要在域外或国外被部分人所知晓，应当认定技术秘密已经公开。

[11]参见孔祥俊:《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第38页。

笔者认为，商业秘密的秘密性要严于专利的要求，新颖性的要求低于专利的要求。

目前我国对专利的新颖性采取的是绝对新颖性标准，如果说在其他地方已公开使用也不影响该项技术在国内的商业秘密的秘密性，那么就体现不出商业秘密的秘密性严格要求。

另外，法律给一些秘密信息以商业秘密保护，是因为这些秘密信息在开发的过程中花费了大量人力、物力、财力，而不是因为他们在获取过程中花费了大量的人力、物力和财力。

并且商业秘密定义中的“不为公众所知悉”也表明商业秘密是不能轻易从公开渠道中获得的，如果该技术或经营信息存在不需要通过非法手段从公开渠道即可获得的可能性，那么该技术或经营信息即丧失秘密性。

因此，商业秘密的秘密性，是不存在地域性问题的，只要作为商业秘密的信息已经公开，且他人可以从公知的渠道获取该信息，拥有人拥有的信息就不是商业秘密了。

商业秘
密的秘密性不在于商业秘密所包含的信息是否先进、在某一地区是否具有实用性，而在于信息的秘密性带来的价值性，如果作为秘密的信息已经公开，其所具有潜在竞争价值优势已经失去了。

因此，在司法实践中，认定商业秘密是否具有秘密性，其判断的标准应是我国法律所规定的“不为公众所知悉”。

在认定某项信息是否“不为公众所知悉”时，主要应考查以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有所记载；该信息是否通过在国内外的使用而公开；该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式公布于众；该信息是否属于所知悉信息范围内的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度。

[12]参见张耕等著：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第12页。

同时，我国立法和相关司法解释还采用排除法合法的方式来界定有关信息是否为“公众所知悉”。

例如，最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，“具有下列情形之一的，可以认定有
关信息不构成不为公众所知悉：1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；5.该信息从其他公开渠道可以获得；6.该信息无须付出一定的代价而容易获得。

”[13]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条
第2款。

所以，判断一项信息是否具有商业秘密的秘密性，应当综合多种因素进
行全面考虑其是否为公众所知悉。

二、价值性的认定
价值性是商业秘密保护立法中普遍要求的一个商业秘密构成要件。

在认定一项秘密信息是否具有价值性时应从以下几个方面考虑：
（一）经济角度
首先，这种秘密信息必须表现出一种商业价值，具有资产价值或者竞争价值。

[14]谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第391页。

这种商业价值具体表现为：一是该秘密信息因为未公开而成为稀缺产品，具有市场交易的资产价值，信息的拥有人可以通过许可或者转让的方式来获得经济上的利益；二是该信息能使其拥有人获得比同行业其他不拥有该信息的人更多的好处，即比不知道或者不使用该信息的同行竞争者具有领先的竞争优势，也比晚使用该信息的同行竞争者具有领先的竞争优势，这种优势可以是其成本的下降、质量的提高、管理的科学、客户的增加等等。

河南省高级人民法院发布的《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定，“价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益。

……判断技术、经营信息的价值性和实用性，应注意考虑信息能否应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。

1.商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，该信心能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。

2.权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，人民法院一般不就该问题主动进行审查。

”[15]河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》。

其次，这种秘密信息应具有相对确定的可应用性。

一项信息只有具有相对确定的可应用性，才有可能带来实际的或者潜在的经济价值，这样的秘密信息才能作为商业秘密受法律的保护。

但是，秘密信息的相对确定的可应用性，并不要求该项秘密信息必须是已经实施的，必须实际有了可感知的实物形式或者其他看得见的具体实物形式，而是要求该项秘密信息具有实施的可能性，有附着于一定载体转化的现实操作性。

例如，在实践中某种商业上的创意、构思即使尚不完整、具体，还没有赋予
实施，但也不能免除对方当事人根据保密合同必须承担的相应的保密义务。

最后，认定一项信息是否具有价值性，不应单纯从商业秘密拥有人的角度出发，而应以其在社会上有无经济价值为标准。

所以，无论是积极的信息还是消极的信息，均有可能构成有价值的信息。

积极的信息是指行为人经过实质性的研究开发获得的，对自己的生产经营活动直接有用的信息；消极信息是指行为人经过实质性的研究开发得知的，对自己的生产经营活动没有任何效用的信息。

积极信息的价值性是显而易见的。

而消极信息，虽然对其所有者当前不能产生直接的有用性，但若被同行业竞争者知悉，同行业竞争者便可从中得到禁言教训，避免重蹈覆辙，防止人、财、物等资源和时间的浪费，缩短技术研究开发的过程，从而使其在市场竞争中获得优势的地位，进而导致该信息所有人的竞争优势被削弱甚至丧失，因此消极信息也是具有价值性的。

[16]参见张耕等著：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第15页。

（二）法律角度
商业秘密的价值性除了经济上的因素，还必须考虑其适法性，没有违反国家强行法的规定，没有违反公序良俗，属于一种可流通的“信息”。

[17]谢晓尧著：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第391页。

即这种秘密信息必须不得违反国家法律和社会公共利益。

比如有些信息，如制毒的技术、赌博的工具、逃税的会计方法，尽管这些信息具有秘密性、价值性，但他们违反国家法律和社会公共利益，对社会有害，所以也不可能受到商业秘密的法律保护。

如在江苏省高级人民法院发布的《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中规定，“未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但不能取得经营秘密。

”[18]江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》。

三、保密性的认定
商业秘密的保密性是商业秘密的所有人是否采取了合理的保密措施，但如何判断商业秘密的所有人是否采取了合理的保密措施，或者说商业秘密的所有人采取的保密措施达到什么样的程度才能被认为是采取了合理的保密措施，这一直是司法实践中的一个难题。

（一）保密措施体现拥有人的主观意愿
最高人民法院发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

”[19]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第2款。

这里实际上要求保密措施必须足以体现商业秘密拥有人保护的主观意愿，且这种主观意愿足以让外部的人所识别和感知。

在司法实践中，很多商业秘密侵权纠纷案子都体现这种要求。

例如，在广东省佛山市朱家辉等侵犯商业秘密犯罪一案中，法院认为保密措施的“适当性”或“合理性”是指权利人所采取的保密措施能使义务人明确知悉权利人有保密的意图。

措施的形式可以是约定，如签订保密协议；可以要求，如制定保密规章制度、单方要求等。

[20]广东省佛山市中级人民法院（2003）佛刑终字第540号刑事裁定书。

在广州市电菱公司诉张丽如等不正当竞争纠纷一案中，法院驳回了广州市电菱公司有关商业秘密的请求，理由是其没有将所涉客户名单作为商业秘密进行保护的主观意识，客观上也没有通过保密措施将该经营信息控制起来成为独占状态，法院认为权利人提出了保密要求与员工或相关人员知道或应当知道存在商业秘密是认定合理保密措施的两个要件。

[21]广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第300号民事判决书。

（二）保密措施体现实现主观意愿的客观行为
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条
第3款规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应
当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。

”[22]最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第3款。

这实际上也表明商业秘密拥有人通过保密措施体现主观意愿最终要通过外部可以感知的客观行为来表现出来。

例如，在浙大恩特公司诉吴建品等侵犯商业秘密纠纷一案中，法院认为商业秘密权人主观上具有将技术信息和经营信息作为商业秘密保护的意愿，客观上也采取了相应的保密措施，通过保密措施将其信息控制起来，使其不处于一种为公众所知悉的独占状态。

[23]浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字第50号民事判决书。

因此，对于商业秘密拥有人采取的合理保密措施，并不需要限定采取保密措施的具体种类，也不要求采取的保密措施做到严密性、万无一失，只需要其对其拥有的商业秘密采取的保密措施客观上能使相对人明显识别感知出来即可。

（三）保密措施的合理性
保密措施的合理性在司法实践中较难认定。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。

北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》就“如何认定保密措施？”规定，“采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。

这个要件要求，权利人必须对其主张权力的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。

”江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第7条规定，“权利人
采取的保密措施应当合理。

在合理性判定时应考虑以下因素：1.权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；2.制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；3.采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。

”[24]江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第7条。

河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的
若干指导意见（试行）》规定“权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。

下列情况的保密措施可以认定是合理的：1.权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项；
2.权利人未制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密；
3.权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息；
4.权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密；
5.权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密。

某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无须采取其他保密措施。

如权利人在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。

经国家有关机关确定为国家秘密的信息，无论权利人是否采取保密措施，均不影响该信息构成商业秘密。

”[25]河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》。

这些有关商业秘密保密措施合理性认定的司法指导文件，是司法实践中商业秘密保密措施合理性认定的依据，指出了保密方法和手段应与商业秘密的商业价值保持一致，也不以密不可漏、万无一失的措施为最终标准。

因此，有学者指出，如果认为保密措施的合理性完全取决于商业秘密的拥有人的主观意志，即只有商业秘密的拥有人自己认为其采取的措施足以保护商业秘密，就应当认为采取了合理的保密措施，这样的结果很可能会过度妨害信息的自由流通；如果认为保密措施的合理性取决于商业秘密的拥有人采取的措施达到了万无一失的程。