外汇保证金交易政策规定
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外汇保证⾦交易政策规定
很多在中国⼤陆发展业务的外汇保证⾦交易的经纪商,谈到中国⼤陆⽬前外汇保证⾦法律或监管现状,⼤多语焉不详,要不就⽤“灰⾊地带”匆匆带过,当然,⼩编可以理解但是也觉得实在没有必要讳莫如深,从整个外汇保证⾦发展的历史上来看,法律监管和保证⾦的发展是相互制衡、相互促进的过程。
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外汇保证⾦交易的市场准⼊规定
外汇保证⾦交易市场的参与者根据其参与外汇保证⾦交易市场的⽬的不同可以分为投资者和交易商两种。
外汇保证⾦交易市场参与主体的规模和数量决定了外汇保证⾦交易市场规模的⼤⼩,若外汇保证⾦交易参与主体的数量庞⼤,则外汇保证⾦交易市场容易吸引更多的投资者和外汇经纪公司加⼊外汇保证⾦交易,从⽽保持市场的稳定发展。
投资者参与外汇保证⾦交易⼀般是为了规避风险、降低筹资成本以及在交易过程中进⾏投机赢利等,有很⼤部分的投资者参与外汇保证⾦交易是为了投机获利,最终投资者包括银⾏、证券公司、保险公司、政府、投资基⾦、商业企业以及个⼈等。
投资者是外汇保证⾦交易的最终参与者和风险及损失承担者,投资者可以利⽤外汇保证⾦交易进⾏套利活动,获得经济利益;可以利⽤外汇保证⾦交易进⾏套期保值等避险⾏为,获得经营中的利益。
但是,他们并不能成为撮合衍⽣⾦融⼯具交易或者做市的主体。
外汇保证⾦交易活动本质上是⼀种合同⾏为,从缔结合同的⾓度,只要具有缔约能⼒的⾃然⼈、法⼈和其他组织都可以成为最终投资者。
但是由于外汇保证⾦交易是⾼风险⾼杠杆的⾦融产品,因此,在实际的市场准⼊制度中,还会着重考虑投资者的风险承受能⼒以及投资者的投资经验等⽅⾯的因素,如果投资者的风险承受能⼒太弱、投资经验不⾜,将会被拒之门外没法进⾏外汇保证⾦交易投资,这也是处于保护投资者利益的考虑。
20 世纪⼋九⼗年代,西⽅国家出现了政府主体进⼊场外交易市场进⾏避险和套利的⾏为,当时有⼤量地⽅政府机构进⼊了外汇保证⾦交易这⼀场外交易市场。
商业公司参与外汇保证⾦交易的主体资格必须要考虑两个⽅⾯。
⾸先,从商业公司风险承受能⼒考虑能否承担外汇保证⾦交易所带来的风险。
其次,从商业公司交易活动是否合法来考虑。
商业公司交易⾏为的合法性问题有三个⽅⾯的考虑: 第⼀,是否有公司章程的明⽰或默⽰授权;第⼆,交易是否为公司董事出于不正当的⽬⽽⾏使授权的结果;第三按照法律来判断该交易⾏为是否具有执⾏效⼒。
根据各国公司法上的越权⽆效原则,超越经营范围的业务⾏为属于⽆效的公司⾏为。
离岸外汇业务作为⾦融业务国际化进程过程中催⽣的新⽣业务,其缩⼩了原有国际外汇市场之间时间和空间的距离,使外汇经营机构、经纪商可实现 24 ⼩时不间断营业,加速国际资本流程、提⾼外汇资本的全球流动性。
但是,因离岸业务不受国内⾦融制度限制跨境交易的特点,⼜使得离岸业务成为经营机构逃避税务和外汇管制的⼯具,其在本国以外开展业务的合法、合规性往往会受到质疑。
⽽⽬前⼤量的国外离岸外汇保证⾦经纪公司在我国开展外汇保证⾦业务,通过在国内设⽴办事处或者招募代理的⽅式,在国内开发客户开拓市场。
这些离岸外汇保证⾦经纪公司在我国开展外汇保证⾦业务的⾏为的是否合法的确值得怀疑,这也为投资者埋下了潜在的风险。
除了投资者之外,外汇保证⾦交易的参与主体还有外汇保证⾦交易的经营主体。
外汇保证⾦交易的经营主体即经纪商,指的是向投资者提供报价或代理买卖衍⽣交易的⾦融机构,也叫外汇经纪商。
外汇保证⾦交易的经营主体包括有资格开展外汇保证⾦交易的银⾏和提供中介服务的经纪商以及做市商。
交易商是外汇保证⾦交易的撮合者,交易商向⽤户进⾏提供外汇报价的同时,吸引、撮合其完成外汇保证⾦交易,并收取⼀定的费⽤。
在外汇交易市场中,那些有实⼒有信誉的银⾏不断向外汇市场报出不同货币的买进价和卖出价,并承诺按照所报价格从事交易,同时承担交易的汇率风险。
交易商通常向银⾏询问所能提供的汇率,并提供给投资者,供投资者进⾏买卖交易决策。
经纪公司要获得外汇保证⾦交易商资格,⾸先必须满⾜其形式要件。
就形式要件来说经纪公司必须具有从事外汇保证⾦交易经纪业务的资格,即应经过有效批准,并已在监管部门登记注册,同时要与其被核准的经营范围相适应。
凡未经批准没有办理登记注册⼿续或超越经营范围⽽从事外汇保证⾦交易经济业务的,均属不具备形式要件的⾮法经营。
其次,经纪公司必须具备从事外汇保证⾦交易经纪业务的⾏为能⼒。
就实质要件⽽⾔,其实质要件主要包括以下⽅⾯:第⼀,经纪公司能否承担其应该承担的最终⽤户⾮交易损失,如最终⽤户因经纪公司破产⽽遭受的损失;第⼆,是否签订了关于从事外汇保证⾦交易经纪业务的有效协议。
第三,由于外汇保证⾦交易是场外交易,经纪公司应具有符合国际惯例的外汇交易通讯系统及设备,并与境外代理机构设⽴热线电话或热线传真线路等,具备通畅的实际下单通道。
如果其不具备以上条件,则属不具备实质要件的⾮法经营。
在美国,正规外汇保证⾦交易商必须要在美国商品期货交易委员会(CFTC) 注册为交易商,同时要成为美国期货协会 (NFA) 的会员。
根据美国《商品期货现代化法案》,外汇交易商必须在 CFTC 注册,成为期货佣⾦商( FCM) 类别下的外汇交易商成员。
然后,CFTC 通过国家期货协会发布和实施监管,在期限内不符合资格或没有被核准的外汇从业者将被勒令停⽌营业。
2008 年美国《再授权法案》通过后,CFTC 和 NFA 即将资⾦风险和经纪商破产风险防范作为外汇保证⾦政策研究重点。
2009 年以来,这两⼤机构不断调整政策,⽐如要求外汇经纪商必须具有 2000 万美元的调整净资本,如果提供的保证⾦杠杆超过 100 ∶ 1,提供此项服务的外汇经纪商的净资本必须达到 4000 万美元。
要求外汇经纪商拥有⾃⼰的交易平台,经常与国际外汇市场清算头⼨的⼤型经纪商的净资本必须超出7000万美元。
2009 年年底,CFTC 提出了关于限制外汇保证⾦⽐例到 10 倍的新条例,通过降低杠杆⽐例降低投资者风险。
我国现⾏的关于规范⾦融市场的法律法规鲜有涉及外汇保证⾦交易这⼀⾦融衍⽣产品,这使得国内的外汇保证⾦交易⾄今没有合法化,整个⾏业没有相关的法律规制对其进⾏规范,处于盲⽬和⽆序的发展状态。
因此,必须尽快⽴法,制定相关的法律法规对国内现有的外汇保证⾦市场进⾏规范,将外汇保证⾦交易合法化,从法律给予外汇保证⾦交易以合法地位,使外汇保证⾦⾏业在国内有序、健康的发展。
在⽴法技术的具体⽅⾯,可以从以下⽅⾯进⾏:在初始阶段,可以先由国务院制定《⾦融衍⽣品交易管理条例》,并将外汇保证⾦交易纳⼊《⾦融衍⽣品交易管理条例》的调整范围,在⽴法上明确外汇保证⾦交易的概念,并确⽴相关的市场准⼊制度、监管制度和投资者保护制度。
另外,可以参照现⾏的《股指期货投资者适当性制度实施办法(试⾏)》和《股指期货投资者适当性制度操作指引(试⾏)》,建⽴明确的投资者市场准⼊制度。
采⽤这种⽴法模式,⼀⽅⾯可以在现⾏《期货交易管理条例》没有将外汇保证⾦交易纳⼊调整范围的情况下,通过让国务院另⾏制定条例来对外汇保证⾦交易合法化并对其进⾏规制,以解决⽬前⽴法缺失的问题;另⼀⽅⾯,也可以为以后时机成熟的情况下制定我国的《⾦融交易法》奠定⼀个良好的基础,并预留了相应的空间和余地。
外汇保证⾦交易的监管规定
外汇保证⾦交易的发展历史虽然不长,但其市场发展却快速⽽迅猛,极⼤的推动了世界⾦融蓬勃发展的同时也带来了多次⼤规模的⾦融动荡。
外汇保证⾦产品属于⾦融衍⽣品中的场外交易品种,外汇保证⾦交易的⾼风险性是对外汇保证⾦交易进⾏严格的法律规制和监管的主要理论依据和实践动因,⼤多数国家或地区对包括外汇保证⾦交易在内的场外市场交易产品,主要采取统⼀监管或分业监管两种模式。
⾦融业的混业经营及场外衍⽣品的迅速发展和相对不定型的特点,使得分业监管渐显弊端,各监管机构之间难以形成合⼒,往往成为监管缺失的根源。
⽬前,统⼀监管和混合监管渐成趋势。
在这⼀趋势下,在宏观⽅⾯,通过⽴法,逐步形成综合化监管模式或基于分业监管体制的⾦融监管协调机制,从机构监管向功能监管转变。
微观⽅⾯,净化和规范现有市场;明确限定交易机构准⼊门槛;提⾼机构风险管控能⼒和服务能⼒;严格规范信息披露,执⾏定期报告和审计制度。
这些⽅⾯,在美国和德国已经有成熟的经验可供借鉴。
美国1974年的《商品期货交易委员会法案》以及《2000年商品期货现代化法案》最终确定了对衍⽣市场的政府监管、⾏业协会⾃律和交易所⾃我管理三位⼀体的监管体制。
这种体制以政府监管为主,⾏业协会和交易所起协助作⽤。
政府强调⽴法监管的重要性,对外汇保证⾦交易监管建⽴了系统完整的法律体系,政府相关机构根据法律规定,按其各⾃履⾏的基本监管职能,分别对外汇保证⾦交易和交易市场进⾏监管。
美国对外汇保证⾦交易的政府监管机构是商品期货交易委员会。
美国商品期货交易委员会是为了适应市场的发展要求,根据1974 年的《商品期货交易委员会法案》成⽴的,主要负责对美国期货市场的监管。
这是⼀个完全独⽴于⼀般⾏政部门之外的机构,由国会直接授权,向国会汇报⼯作,接受国会⽽不是总统或其他⾏政部门的监管,除具有独⽴的⾏政权外,还具有准⽴法权和准司法权。
除了传统的农产品期货
外,1978 年的期货交易法修订使商品期货交易委员会的监管权限扩⼤到⾦融期货商品和⾦属期货合约。
此后,外汇保证⾦交易也依法受商品期货交易委员会监管。
商品期货交易委员会的职责是规范期货交易,包括对期货商及其从业⼈员的注册登记、对期货交易所规则的核准、对期货交易以及国家期货协会的运作进⾏监督等。
这其中最主要的是防⽌期货市场交易的垄断,制⽌有关商品交易的虚假信息或有错误导向信息的传播,保护市场参与者的利益。
美国全国期货协会(NFA) 是美国期货⾏业的⾃律性组织,属⾮盈利性会员制组织。
1981 年 9 ⽉ 22 ⽇,美国商品期货交易委员会接受 NFA 成为正式注册期货协会,1982 年10 ⽉ 1⽇,NFA 正式开始运作 .NFA负责对在美国注册的⾦融公司的监管。
NFA 主要致⼒于制定交易规章和计划、提供完善的服务、保护市场⼀体化及投资者的利益,并帮助其会员的营业规范满⾜规章制度的要求。
NFA 履⾏的主要监管职责包括:(1)审核和监督会员必须符合NFA 的财务要求;(2)制订并强制执⾏保护客户利益的规则和标准;(3)对与期货相关的纠纷进⾏仲裁;(4)审批NFA 会员资格,期货代理商、介绍经纪⼈、商品交易顾问和商品合资基⾦经理都可以成为 NFA 的会员。
在全球化背景下,⾦融全球化的趋势不可逆转,分业模式必定会向混业模式转变,这是由⼀国的经济发展⽔平决定的。
虽然我国⾦融⾏业⼀直实⾏分业经营和分页监管的模式,但我国的这种分业经营格局迟早要被打破,因此,我国在对外汇保证⾦交易进⾏有关⽴法时,⼀定要对此作出具有预见性的规定。
世界各国对外汇保证⾦交易的监管主要采取政府监管模式和⾃律监管模式。
在政府监管模式下,政府制定专门监管法规,设⽴统⼀监管机构,政府监管机构占主导地位。
它的管理尺度统⼀,交易活动有法可依,管理权具有法定性,但容易导致⾏政权⼒过⼤,监管滞后等问题。
以美国为代表的多数国家和地区,在法定监管与⾏业⾃律并重的基础上,更注重政府监管。
⼀⽅⾯,国家通过不断的⽴法,将国家监管机构、⾏业⾃律组织,外汇保证⾦交易主体的市场准⼊、地位与职能等纳⼊到国家法律管理框架,并对外汇保证⾦交易制定较详细的规范;另⼀⽅⾯,政府监管机构被赋予相当⼤的监管职责和权⼒。
在⾃律监管模式下,政府很少⼲预市场,监管主要靠交易所、⾏业协会等⾃律性组织来完成,具有较⼤的灵活性和针对性,但对投资者权利的保护不充分,缺少强制⼒作保障,监管的效⼒会受到影响。
对外汇保证⾦交易更注重⾃律监管的国家以英国为典型代表,其主要特点是国家相关⽴法较少,政府监管机构的职能在很⼤程度上被弱化。
直到1986 年《⾦融服务法》颁布前,英国⾦融交易以从业⼈员的⾃律监管为主,对外汇保证⾦交易也没有明确的⽴法。
《⾦融服务法》的出台确⽴了英国法定框架下的⾃律监管模式,作为⾏业⾃律组织的证券与期货管理局,依然是外汇保证⾦交易监管的重要部门。
然⽽,外汇保证⾦交易⼀旦发⽣损失⼀般都是损失惊⼈,⼜由于⾦融所具有的传递效⽤,其后果也往往波及不特定社会公众。
⽽且⾃律组织在维护公众利益、⾃律组织及其会员的利益和促进市场竞争⽅⾯⽆法完全代替政府监管,因此有适当的监管似⼜有其必要。
由此,监管权限和责任在外汇保证⾦交易领域中应该划分适当,政府监管、⾏业协会内部管理和交易主体⾃律的监管体制是国际外汇保证⾦交易市场监管的主流制度。
但在具体的制度结构设计⽅⾯,各国的经济状况、历史发展与法律⽂化的传统差异,使各国在政府监管与⾃律监管上的侧重点,⾃律监管的内部设置等⽅⾯都不尽相同。
⽬前,各国的⾦融监管机构均采⽤相对独⽴于政府的机构设置⼒式,主要是基于两⽅⾯的考虑:⼀是⾦融监管专业性强,必须配备⼀⽀专业化的队伍才可满⾜业务上的需要;⼆是监管的效⼒⼤⼩与摆脱政治压⼒的程度呈正相关。
我国的⾏业管理向来存在着严重的⾏政化倾向,为适应外汇保证⾦交易市场化的需要,设⽴⼀个相对独⽴于政府的监管机构就更显必要。
在政府监管和⾃律监管的问题上,国际趋势是监管下的⾃由和⾃律基础上的监管,即⼆者的有机结合。
我国⽬前⽐较偏重政府监管,⾃律监管严重滞后,应从加强⾏业⾃律组织和中介机构的⾃律监管上下功夫。
基于上述分析,要使外汇保证⾦交易市场朝良性、健康的⽅向发展,我国应构建起⼀个政府机构监管为主、⾏业协会⾃律为辅、社会舆论监督的⽴体监管格局。
我国的证监会在对证券市场进⾏监管的同时,也对期货市场进⾏监管。
对于我国外汇保证⾦交易的监管体制,在监管模式的选择上,可以选择政府监管与⾃律监管并存、以⾃律监管为主的监管模式。
在监管机构的确⽴⽅⾯,可以将外汇保证⾦交易纳⼊证监会的监管范围,由证监会对国内的证券、期货和包括外汇保证⾦交易在内的⾦融衍⽣品⼀并统⼀进⾏监管。
外汇保证⾦交易的交易场所是⽆形的,同时⼜是24 ⼩时全球性交易。
因此,对外汇保证⾦交易的法律规制不仅是国内法的问题,更是国际性的问题。
作为新兴市场国家,我国对外汇保证⾦交易市场的监管也应不断适应⾦融国际化、信息化的发展趋势,积极融⼊⾦融服务全球化的潮流中。
我们可以借鉴其他国家的成功经验,在⽴法过程中,参考有关国际组织的指导性⽂件并将其纳⼊国内法律法规体系中,从⽽使我国外汇保证⾦交易市场的监管制度与国际接轨。
同时还应与国外监管机构和交易所加强国际监管合作,建⽴双边或多边的磋商和监管合作机制,促进国内⾦融监管体制和⽴法与国际惯例保持⼀致。