知识产权领域中跨国公司滥用市场支配地位的反垄断规制

"戴俊义&浙江嘉兴市社会保险事业局
"顾玲妹&嘉兴职业技术学院
知识产权领域中
跨国公司滥用市场支配地位的反垄断规制
知识经济时代’知识产权在推动经济发展和社会进步中的作用越来越大’它正在成为国外跨国公司在中国争夺市场、谋求超额利润的重要工具。

充分利用法律赋予的知识产权取得市场支配地位而处于市场竞争的优势’这是无可厚非的’但入世后’一些掌握核心知识产权的跨国公司’为了维护自己的垄断优势’滥用市场支配地位实施垄断行为的情况时有发生。

例如’微软公司利用其知识产权(软件著作权)在中国市场上的搭售、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价等典型的滥用市场支配地位行为对中国消费者的利益和中国软件业的发展带来的不利影响已引起人们的关注；思科公司在中国市场上的利用“私有协议*拒绝许可限制竞争行为也早已存在并为业内所知晓。

我国的市场经济竞争秩序正受到来自跨国公司垄断力的威胁和干扰。

笔者主要针对知识产权领域跨国公司滥用市场支配地位问题进行分析并探讨法律对策。

一、知识产权领域中跨国公司滥用市场支配地位行为发生的可能性
“禁止滥用市场支配地位*、“禁止垄断协议*、“控制企业集中*等精神已经成为各国反垄断法规的必备内容。

其中’“滥用市场支配地位*是指+具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利益，明显损害消费者利益，从而为反垄断法禁止行为。

这种垄断方式因具有很强的隐蔽性’而被各大跨国公司所使用。

滥用市场支配地位属于行为规制的范畴’但它又是与结构有关的行为规制’即结构性行为规制。

如在微软案的判决中’法官指出’“微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法’构成违法的是它对这种地位的滥用*。

较高的市场集中度与进入壁垒通常是滥用市场支配地位这种垄断行为发生的结构性前提。

商务部新近出版的《!"",跨国公司在中国》报告又一次给柯达、利乐戴上了“限制竞争、涉嫌垄断*的帽子’这与之前国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》中的表述颇为相似。

不论微软或利乐等都强调他们目前的市场支配地位是完全通过竞争得到的’并且他们没有滥用这种地位’但微软与利乐在欧盟所受到的处罚使他们无法轻易摆脱这种说法的纠缠。

跨国公司是新技术的主要开发者’也是技术贸易的主要交易者’目前’跨国公司已垄断了国际技术创新的-"./0".和国际技术贸易的1".。

安徽大学法学院王先林教授指出，由于跨国公司规模大、投入多’它所开发和拥有的知识产权在数量上往往占绝对优势。

知识产权作为企业的一项重要的无形资产，在企业形成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用。

尤其是一些现代高科技企业’其所具有的经济实力往往取决于所拥有的某项知识产权’由于知识产权具有内在的独占性或垄断性’知识产权权利人通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一定地域内就某种产品的生产和销售取得市场支配地位’而一些跨国公司由于具有这种地位’构筑起较高的行业进入壁垒’不仅影响了市场结构’而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段’具有妨碍现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。

跨国公司滥用市场支配地位这种垄断行为的发生已经
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具备了一定的结构性前提。

二、知识产权领域中跨国公司滥用市场支配地位行为发生的现实性
反垄断法并不反对市场支配地位的合法获取&其反对的是滥用市场支配地位的行为。

在已经存在跨国公司结构性垄断的条件下&跨国公司限制竞争行为在我国时有发生&一些跨国公司滥用市场支配地位的主要表现应引起我们足够地警惕&然而&在各种各样的商业行为中&哪些被认为属于滥用&因个案及国家的不同而不同。

但是&在不同的国家已被指控的商业行为中&下列行为已被列为滥用行为’搭售或捆绑销售产品、价格歧视、拒绝交易或销售、掠夺性定价、确定不合理的或者过度的价格等。

同样&在知识产权行使中&也存在着以上滥用市场支配地位的行为。

(一)搭售或捆绑销售行为
取得市场支配地位的知识产权所有人可能会强迫消费者购买指定的产品，或者通过一揽子价格搭售某些竞争性的产品或者服务，这就会严重损害消费者的利益，甚至会把竞争者排挤出市场。

搭售或捆绑销售行为一直被欧盟和其它国家竞争法旗帜鲜明地加以禁止。

欧共体委员会定性微软公司捆绑销售*+,-./0123.+4564738的行为属于“滥用支配地位的行为9(4:;1+,<=/,>8/6)中的搭售或捆绑销售&是指占有优势地位的企业(以微软公司为例&其产品0+,./01操作系统在同类的操作系统市场上占有高达"@的市场份额&而且这种市场份额受到极高的进入壁垒的保护)在销售自己的主产品时&要客户或顾客强行附带购买另一种产品。

负责此案的专员马里奥·蒙蒂称’“微软捆绑销售的行为将其他服务器软件生产商拒之门外&破坏了公平竞争的市场环境&限制了企业的创新&同时使消费者丧失选择权&损害了消费者的利益。

9目前&在我国&一些掌握核心知识产权的跨国公司&将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售&消费者为了得到自己想要的产品就必须同时购买其它产品的行为已初露端倪。

除微软外&利乐等都有这方面的嫌疑。

利乐在中国的无菌软包装市场占据了A@的份额&北京大学经济法研究所的盛杰明在研究中就指出了利乐存在着捆绑销售自己的机器和制作材料等一些滥用市场支配地位的行为。

(二)价格歧视行为
价格歧视是指价格方面的差别待遇&是指卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格&或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格&如果这种价格是与成本根本无关的&就可能构成价格歧视&从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会&直接影响到他们之间的公平竞争。

由于跨国公司常常借助价格歧视策略限制竞争&损害消费者的利益&因此&反垄断法理应对企业的价格歧视进行规制。

目前&基于知识产权而发生的价格歧视行为也时有出现。

例如&当初微软中文版*+,./01在我国的售价是B，??C元&在美国仅为B"?美元&DEE+=3?F 中文专业版在我国的售价是C，F#"元&在美国仅为%""美元。

微软给中国电脑厂商DG2预装软件也存在价格歧视&给HI2不到B"美元&给中国企业的价格是#?"元。

(三)拒绝交易行为
拒绝交易行为&是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由&拒绝向购买者销售商品或者提供服务的行为。

在知识产权领域&则表现为拒绝许可&主要是指知识产权人凭借法律给予其知识产权的垄断权&拒绝给予其竞争对手合理的使用许可&从而在相关市场上排除他人竞争&进一步加强其垄断地位的行为。

思科公司的“私有协议“就是这方面典型的例子。

思科的路由器占据了C"@的市场份额&要想和思科产品兼容&就不得不使用其“私有协议9&但思科利用其优势地位设置了相当数量的“私有协议9&而且是不开放的&拒绝授权任何第三方使用&导致其它公司无法进入这个市场&并且因此将其垄断势力辐射到相关市场的上游和下游&使得其他企业无法参与在这个市场或者其上游或者下游的竞争&人为地阻止了不同企业设备的互联互通&形成了技术、市场壁垒&也使得在招标过程中&其竞争对手难以对它形成实质竞争&保证了高额利润的获取&这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的。

思科拒绝许可行为是一种在知识产权领域滥用市场支配地位的行为&它违背了自由公平竞争的原则&构成了对反垄断法的违反。

(四)掠夺定价行为
掠夺定价行为一般是指企业将产品以低于成本的价格销售&在竞争对手被排挤出市场或吓退进入市场的潜在竞争者后&将产品价格提高到边际成本以上的垄断价格。

我国现行法律对掠夺定价行为的规定主要体现在《反不正当竞争法》和有关价格的法律法规中。

掠夺定价行为与其他滥用市场支配地位的行为相比&更为隐蔽&执法机关更难以查处&当弱小企业被排挤出了市场&可能还摸不着头脑是怎么回事。

因此&跨
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国公司往往将其作为企业的一种竞争策略&目的是将其竞争对手排挤出市场。

从短期来看&跨国公司的掠夺定价行为因其暂时降价而给消费者带来一定的好处&但跨国公司不可能长期承受低于成本价格所受到的损失&一旦竞争对手被驱逐出了市场&他们就会将其产品价格提高到垄断水平以弥补其经济损失&这必然又会损害消费者的利益。

如果包含一项知识产权的产品以低于成本的价格销售&那么对于这项知识产权的行使则有可能构成市场支配地位的滥用。

目前&在我国市场上跨国公司滥用市场支配地位的行为也时常发生&例如&微软公司为了剿灭我国国产软件’()*+&在’()*+发布前夕&匆忙推出*+元超低价格的’,-.*+版本。

/五0垄断性高价行为
垄断性高价是指具有市场支配地位的企业利用其优势地位将产品或服务价格定在超过竞争水平之上的行为。

一般认为&本来&在市场经济条件下&企业的定价水平是由市场调节的&对于一般企业的高价&反垄断法不予过问；如果高定价的效果是对竞争者的排除&就会导致对知识产权的公平奖酬与防止削弱在附属市场上的竞争之间的冲突。

因此&在过高定价产生了排除在附属市场上需求的效果时&它也可能构成滥用。

当垄断企业一家说了算的时候&谁也不能保证它不受高额利润的诱惑而擅定价格。

目前&一些具有市场支配地位的跨国公司也往往以垄断性高价作为其滥用行为的典型形式&或者作为达到其变相拒绝交易或者拒绝许可目的的手段。

据法制日报报道&1**!年中国联想、长城、浪潮、长江等主要计算机公司经与微软多轮谈判&达成以每份1"美元购买1"万份23)操作系统。

当时一台高档微机约为1$4万元&操作系统的价格仅为整机的"$45&到1**6年&一台高档微机降到1万元&但每份视窗操作系统的价格却大大增加了。

从1**!年到1**6年&微机的硬件性能提高了73倍以上&价格却下降了4"5&但在同一时间内操作系统的性能并没有像硬件那样大幅度提高&价格却上升了许多倍。

中国电脑产业一年到头辛辛苦苦&赚的钱还不足以向微软支付软件使用费。

显然&消费者更是这种垄断性高价的直接受害者。

三、用法律防范和规制知识产权领域中跨国公司滥用市场支配地位的行为
/一0我国法律对知识产权领域中滥用市场支配地位的规制现状
跨国公司在知识产权行使中滥用市场支配地位的行为应当受到我国法律的规制。

面对权利大国咄咄逼人的权利扩张和垄断&作为权利小国&我们该采取什么措施限制跨国公司在知识产权领域滥用市场支配地位的行为&维护我们的正当权利。

各国的经验一般都是通过制定和实施反垄断法来加以防范和规制的。

欧盟按照《反垄断法》&借助其“公权力8&对微软处以#$1%亿美元的罚款&并被要求在*"天内从浏览器里剥除’9:.,;<=>.9?(7?@>-&试图让欧洲AB市场能够获得暂时的均衡。

同时&欧盟委员会在德国和意大利展开对A:C>7芯片垄断的调查&希望通过这样的调查&能制衡这些垄断厂商的垄断行为。

而我国由于《反垄断法》的缺失&缺少“公权力8的制衡&超级垄断者在中国市场的垄断更为严重和无所顾忌。

思科公司通过软件源代码和技术文档已经在相关市场取得了近乎垄断的地位&在路由器市场占据了6"5左右的市场份额&许多人大声疾呼&在今天这样一个要求“互联互通8的信息化时代&能够容忍一个企业凭借其知识产权在某一领域长期拥有稳定的垄断地位吗D法律是否应当对知识产权的行使做出约束&禁止滥用知识产权的行为D
虽然&在中国有关的法律法规/其中一些带有竞争法的性质0中对涉及知识产权行使行为作了一些直接或间接的规定&如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第E%条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第!*条、《中华人民共和国合同法》第%!*条和第%%E条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国对外贸易法》的相关规定。

但是&这些规定极为零散、不完整、不明确&主要表现为散见于相关的法律、行政法规之中&不是专门从竞争法的角度对此作出规范的；而且法律、法规对知识产权领域价格歧视、拒绝交易、独家交易、联合抵制等许多限制竞争行为没有相应的规定&知识产权领域的反垄断制度研究在我国仍是盲点&这使得执法部门在监管跨国公司限制竞争行为时无能为力&导致了对类似微软、思科、利乐等跨国公司在中国市场上滥用市场支配地位行为尚不能加以有效规制的尴尬局面。

/二0对我国规制跨国公司滥用知识产权行使中市场支配地位行为立法的展望
1$在《反垄断法》中设禁止滥用市场支配地位的专章内容。

目前我国还没有明确的知识产权行使行为方面的法律&这就导致2F2专利权利人联盟、微软、思科等跨国公司在我国滥用知识产权限制竞争却得
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不到有效遏止的尴尬局面。

除了最根本要靠我们奋起直追拥有我们自己的知识产权外&还要建立和运用自己的法律制度协调和配合。

从国际趋势来看&利用反垄断法制裁滥用知识产权的非法垄断行为&正在成为国际知识产权保护制度的显著变化之一。

在保护本国知识产权的同时&为促进公平竞争&一些市场经济国家和地区纷纷利用反垄断法限制滥用知识产权&这是竞争法上的一种重要的限制&这种限制体现为纠正知识产权人对知识产权的不适当的行使给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害&使之恢复到正常的法定垄断范围内。

面对加入’()后跨国公司大举进入中国进行战略抢滩的形势&我们应在借鉴有关国家和地区的经验的基础上&积极探索对跨国公司限制竞争行为的监管方式&用好用足现有的反限制竞争的法律、法规、规章的同时&呼吁我国最高国家权力机关抓紧制定反垄断法。

基于规制滥用市场支配地位行为在反垄断法中的重要地位&反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用市场支配地位的行为规范&我国现有的规制滥用市场支配地位的法律存在很多问题&需要在反垄断立法框架下的规制滥用市场支配地位行为立法中加以解决&立法对市场支配地位的界定应包括独占、突出的市场优势、寡占等多种形态&除了以市场份额来推定具有市场支配地位的作法外&其他因素如新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况等对于认定企业具有市场支配地位也是很重要的；对滥用市场支配地位的行为的规定应该采取“概括和列举*的方式&立法应明确对于法律责任的规定应包括行政责任、民事责任和刑事责任。

!$在反垄断法中设规制知识产权滥用的专门条款。

除了在《反垄断法》中设专章对滥用市场支配地位进行法律规制外&我们还可以考虑在《反垄断法》中设置专门的条款&既明确将行使知识产权的正当行使作为反垄断法的适用除外&又明确对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。

至少&应当像我国台湾《公平交易法》那样在除外条款+第,-条.中涉及这一问题/“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为&不适用本法之规定。

*一般认为&对该条的反面理解就可使有关不正当行使知识产权即滥用知识产权以限制竞争的行为受到反垄断法的规制。

据悉&我国的反垄断法草案有一个关于知识产权的条文&如果合法利用知识产权的限制性要求&可以得到保护&如果超过了知识产权保护的程度&肯定是违法的行为。

这一方面&明确了规定知识产权的合法行使行为属于反垄断法的豁免行为&另一方面又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为&并纳入反垄断法中加以规制。

与此同时&完善反不正当竞争法&制定商业秘密法、反贿赂法等&使之相互协调配套&对商标法、税法、价格法等相关法律也要作出修订&以适应新形势对法律制度的新需要&创造一个公平的竞争环境。

%$根据反垄断法的基本原则和制度制定规制知识产权滥用的条例、规章和指南。

尽管在反垄断法草案中有关于“超过知识产权保护的行为的限制*的内容&但由于知识产权与反垄断之间存在着复杂的微妙的关系&因此&我们还需要制定专门的与知识产权有关的反垄断指南或规章。

这方面&国外的有关立法经验值得我们加以借鉴，如011-年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》、011#年欧共体委员会就《罗马条约》第2-条第+%.项对若干技术转让协议的适用问题制定的!,"号新规章+345"!,"61#.、0111年日本公正交易委员会重新颁布的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》以及我国台湾“行政院*公平交易委员会于!""0年0月02日发布了《审理技术授权协议案件处理原则》等。

“知识产权滥用具有一定的隐蔽性&常常会从监管部门的眼皮下溜走。

*欧盟委员会竞争局工业处处长安吉尔·科西拉说&最近&欧盟委员会采用了简称“豁免声明*的新规则&规定知识产权许可协议中不能带有严重阻碍竞争的条款&如固定价格、限制产量、分割市场、划分消费群体等。

值得注意的是&知识产权与反垄断之间的冲突&在世界贸易组织+’().《与贸易有关的知识产权问题的协定》+即(789:协定&以下简称《协定》.中也得到了确认。

该章中的第,"条之0规定/“成员方同意&某些限制竞争的知识产权许可行为或许可条件&可能对贸易有不利影响&并可能妨碍技术的转移和传播。

*该条之!特别规定&《协定》本身不影响成员方通过其立法确认、防止和控制滥用知识产权、妨碍竞争的行为&如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可&等等。

因而&目前知识产权与反垄断的冲突主要是由各国的国内法来处理&上述各国专门执法机关制定的为指导执法活动和便于当事人遵守的具体指南&非常集中、完整地体现了各国在一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点&成为对知识产权滥用进行反垄断控制的具体规范&都有值得我们结合中国国情加以借鉴的地方。

最高人民法院正准备就限制滥
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"沙莉&福州大学管理学院
加强原产地域产品保护与扩大农产品出口
——
—以苹果产业为例
用知识产权做出司法解释’这也许会给正处于知识产权之战旋涡中的国内企业增添一些自卫武器。

尽管跨国公司对我国的经济和竞争起到了非常积极的作用’但它们也可能并正在知识产权领域中实施某些限制竞争的行为’影响我国企业发展。

正如商务部条法司司长尚明所言’跨国公司在国际经济贸易中针对我国企业的限制竞争行为突出表现为滥用知识产权的行为。

在知识产权保护加强的宏观背景下’我国应注意在顺应这一国际潮流的同时’对跨国公司在知识产权领域进行的滥用市场支配地位的行为’进行适当的控制’以保护我国企业公平参与市场竞争的权利’迎接知识经济和经济全球化的挑战。

参考文献：
($王先林$知识产权与反垄断法——
—知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社，!""($()*$
!$胡慧平$反知识产权垄断，该行动了$经济参考报，!""!$($("$
%$文学国$滥用与规制——
—反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制$法律出版社，!""%$
+$,-./.01$203.4560$78895:.-;-;90<6=603>0-.??.@-A6?B49:.4-C D;EF-G$8?64.0390B4.GG HIJ943(**)$:$!%"$
K$王晓晔$拥有知识产权不等于滥用市场优势地位$经济法学劳动法学，!""%$L$!*$
#$王先林$知识产权滥用及其法律规制，法学，!""%$%$
目前我国经营农产品的出口企业(万多家，平均每家出口农产品(K"M()"万美元，出口额在(，"""万以上的企业不到%""家，出口龙头企业少；缺乏有效的国际市场营销能力和完整的产业链条，抵抗世界市场波动的抗风险能力小，经常出现为竞争国际市场低价倾销的无序竞争状况。

笔者通过分析我国第一次地理标志调查结果和我国具有竞争优势的苹果产业的原产地域产品保护情况，对加强原产地域农产品保护问题进探讨。

一、原产地域产品保护制度
N一O关于原产地域产品保护的国际协定
($《保护工业产权的巴黎公约》：最早于())%年%月!"日签约。

这个公约属于工业产权保护的一般范围。

公约规定了对“直接或间接地使用关于产品来源地或生产者’销售商身份虚假标识P的惩罚措施。

这条规定很原则’不能构成对原产地域标识的真正保护。

但这是原产地域保护第一次出现在国际公约中。

!$《马德里协定》Q()*(年签定，有%)个国家。

这个协定的目的是对巴黎公约不足的补充措施。

建立更加专门针对原产地域标识的保护制度。

协定第(条列举了某一产品带有虚假或欺骗性的原产地域标识时适用的惩罚措施。

而这个标识将使协定适用于某一国家或某一国家某个地区直接或间接的被标识为原产地域的国家或地区。

从这个协定起’第一次有针对性地提到了原产地域标识’原产地域命名的概念。

%$《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》Q (*K)年("月%(日由(L个国家签定’该协定第一次建立原产地域标识保护的真正的国际制度。

原产地域标识N原产地命名O第一次被定义为Q用以标识来源于某一国家、某一地区或某一个地方的一种产品的地理名称’而该产品的质量或特征全部或主要部分由包括自然条件和人文因素在内的地理环境所造成的。

根据协定的文字叙述说明’该产品使用的原料应具有特定的性质’必须来自于该地区’同时该产品具有独特当地
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