论行政执法的法源冲突及其解决途径

论行政执法的法源冲突及其解决途径
徐加喜
2012-05-09 15:44:58 来源：《政治与法律》2012年第3期
摘要:在上海法治建设水平满意度问卷中，行政执法的满意度几乎是最低的，这表明行政执法的现状远不符合社会的要求。

在影响行政执法水平的诸多因素中，法源冲突尤其是规章之间、其他规范性文件间的冲突是一个重要原因。

在社会主义法律体系业已建成的背景下，整合立法资源，理顺法律、法规、规章和其他规范性文件的关系，将是解决法源冲突问题的根本途径；改造现有的行政诉讼制度以强化对规章和其他规范性文件的审查力度，同时辅以行政执法体制改革、扩大集中行使处罚权的适用范围，是避免行政执法法源冲突的有效途径。

关键词:行政执法法源冲突解决途径
一、行政执法的法源存在冲突
尽管我国法治建设取得了巨大成就，但也存在行政执法水平不高的问题。

行政执法水平的高低取决于多种因素，而行政执法依据即法源间的冲突是影响行政执法水平的根本原因。

（一）受访者对行政执法的评价最低
2011 年 6 月，上海社会科学院法学研究所“上海法治市情调研组”在全市范围进行了一次“上海法治建设满意度”问卷抽样调查。

在列出的 30 个问题中，受访者对行政执法的满意度最低。

针对“上海市执法部门在执法过程中应该职能明确、恪尽职守，既不推诿卸责与互相扯皮，又不重复执法与打架执法方面”的满意度问题，受访的市民群体、法律专业人士群体和律师群体对此的正面评价分
别为 48.54%、38.1%、37.65%，负面评价则分别达到了 9.44%、22.00%、19.40%。

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与其他问题相比较，该三大群体对行政执法实体问题的正面评价几乎都是最低的、负面评价几乎都是最高的，这说明上海市、甚至全国在行政执法方面都存在比较多的问题，比如行政执法主体不适格、执法依据不充分、行政不作为、行政处罚不当和多头执法等。

法律专业人士是指除律师以外的其他专门从事法律工作的人，包括立法机关从事法律事务的工作人员、政府法制部门的工作人员、法官、检察官、法学研究人员和法学会的专家等，他们对行政执法的负面评价高达22.00%，值得我们思考。

作为“体制内”的人，立法机关从事法律事务和政府法制部门的工作人员、法官对行政执法水平满意度值得重视，颇具研究价值。

第一，政府法制部门工作人员负有指导本级政府及行政部门依法执法的职责，同时也承担行政复议的工作职责，对行政执法的存在问题一目了然，所以他们的意见具有较强的专业性，其正面评价是 44.44%，负面评价是 20.83%。

第二，法官在行政诉讼中是司法审查者，对行政执法行为的合法性有更大发言权，对行政执法的理解有较为中立的观点和独到的视角。

法官的正面评价为 44.94%，负面评价为26.97%。

第三，地方人大负有保证法律在本地区实施、监督行政机关依法行政的职责，尤其是 2011 年恰逢上海市人大常委会组织了《行政处罚法》执法检查，所以人大从事法律事务的工作人员的意见具有现时性和权威性，其正面评价为28.45%，负面评价为 27.59%。

由以上分析可以看出，市民、法律专业人士和律师这三大群体对行政执法的评价比较客观地反映了我国行政执法的现状。

法律专业人士中的政府法制工作人员、法官和人大法律工作人员对行政执法情况更熟悉，他们的评价在一定程度上较其他群体更有说服力。

（二）行政执法的法源冲突是一个重要原因
目前行政执法水平低下、社会满意度较低的原因是多方面的。

归纳起来，主要有以下四个因素。

一是法源存在冲突。

行政机关执法打架、争夺管理权很大程度上应归咎于法源冲突。

行政执法的法源冲突使得政出多门、“一事多罚”的现象不可避免。

综合性执法方式虽可以缓解这个问题，但目前仅在城管、文化、水务等几个有限的领域予以实现；而同时，行政执法的法源冲突问题并没有得到根本解决，因此综合执法只能作为解决行政执法法源冲突的辅助手段。

二是政府部门利益作祟。

不可否认，行政机关在执法时有时候是以部门利益或小团体利益作为考量的。

在无利可图的情况下，行政机关总有一种“懒政”倾向，能不管的问题尽量不管，导致行政不作为；而当有利可图时，行政机关则找出各种执法依据，争夺行政管理权，从而产生权限冲突。

三是执法人员素质偏低。

行政执法的职责主要由区县及乡镇政府承担，层级较低的政府执法人员业务素质也较低。

有的执法机关由于编制不足，甚至还雇佣社会人员参与执法，行政执法水平不高也就不足为奇了。

有的部门为了追求经济利益，打着“制度创新”、“确保治理效果”的旗号，甚至不惜使用违法手段取证执法，严重损害了政府的形象和人民群众的利益。

四是近因效应的影响。

心理学上的“近因效应”是指个体对某一事物最近一次接触的印象要远大于之前的感知和认知。

在调查问卷发放之前一段时间，上海在公共交通、食品安全、建筑安全等领域发生多起重大突发事件，很多问题的发生均与政府违法办事有关，因此受访者对行政执法评价不高也是情理之中的。

不可否认，部门利益冲突是行政执法部门争夺权限的直接动因，但是如果行政执法
的法源没有大的冲突，他们也无法以法律的名义争夺权力并因此造成权力冲突；行政执法人员素质偏低则是由于制度设计的问题，只要重视起来，建立一支高素质的执法队伍是有可能的；近因效应只能在短时间内对行政执法的满意度造成影响；而法源冲突对上述诸要素都有制约作用。

因此，法源冲突是影响行政执法的水平最主要、最根本因素，其他因素只能是在一定程度上影响了行政执法的水平。

（三）行政执法法源冲突的概念
法源即法的渊源，一般是指具有法的效力作用和意义的外在表现形式，包括制定法、判例法、法理和习惯等。

2法学界对我国目前法的渊源认识是比较一致的，代表性的观点认为，法源主要指制定法渊源，包括宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区法律和国际条约等。

3这些渊源也是行政机关执法的法源。

近来有些学者认为，除上述法源外，行政机关制定的其他规范性文件也应当作为行政法的法源。

4其他规范性文件是指行政机关制定的、具有普遍约束力的，除行政法规、部门规章和地方政府规章外的规范性文件（俗称“红头文件”）。

行政法规、部门规章和地方政府规章属于行政执法的法源，这是毫无疑问的。

但是对于其他规范性文件，行政法学界的传统观点都没有将其纳入行政法的法源，近年来很多学者开始探讨把其他规范性文件归于行政法法源的问题。

但有的学者认为，以是否需要法院审查为标准，解释性的其他规范性文件可以视为行政法的法源，除此以外的则不应该视为行政法的法源。

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笔者认为，其他规范性文件都可以视为行政法的法源，在其效力所及的范围内普遍适用，除非人民法院审查后认为其违反上位法规定而否定其合法性，6具
体理由如下。

第一，其他规范性文件的法源地位是宪法和法律明确规定的。

《宪法》第一百零七条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限……发布决定和命令……”；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“组织法”）第五十九条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……规定行政措施，发布决定和命令”；第六十一条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：……发布决定和命令。

”根据组织法的上述规定，地方各级人民政府依法享有发布决定和命令的权力。

这里的决定和命令既包括了发布行政法规、部门规章、地方政府规章和其他规范性文件的抽象行政行为，也包括针对特定事项的具体行政行为。

这其中的抽象行政行为在未经法定程序撤销或者改变前，对行政管理相对人是有普遍约束力的。

第二，其他规范性文件的法源性质也符合法源的一般理论。

通说将制定法视为行政法的法源。

而制定法是国家有权机关制定的具有普遍约束力的规范性文件的总称。

其他规范性文件是行政机关制定的、在本行政区域内普遍使用，因而完全可以归于制定法的范畴。

至于学界没有把规范性文件纳入行政法的法源，主要有以下两个原因：一方面，受我国立法实务的影响，我国的《行政诉讼法》、《立法法》和《行政复议法》等均没有肯定其他规范性文件的法源性质；另一方面，其他规范性文件自身存在问题也是其不能被纳入行政执法法源的重要原因，其他规范性文件由于普遍存在效力低、制定程序简单、乱设定义务、保护部门利益等问题，信誉度较低，将之纳入“法”的范畴让人不放心。

第三，其他规范性文件的法源性质是由其在行政执法中的作用决定的。

行政执法的上述法源在行政执法中的作用毋容置疑，但这些规范性文件制定和修改的
程序复杂、时间较长且原则性较强，很难适应社会的需要，给行政执法带来很大的困难。

因此，其他规范性文件因制定主体多、内容符合时代要求和制定程序简便等优点，成为行政执法中的主要依据。

行政执法离开了规范性文件将难以开展。

尽管学术界不承认其法源地位，但其他规范性文件在客观上一直是行政执法的法源。

行政执法的法源冲突，是指不同的行政执法依据之间就同一问题的规定产生矛盾。

作为行政执法重要法源的法律、行政法规、地方性法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和其他规范性文件皆有可能与上位法发生冲突。

这些冲突很大程度上有利于行政机关扩张权力、滥用职权，损害行政相对人的合法权益。

二、行政执法法源冲突的具体表现
尽管行政法的法源冲突与其他部门法的法源冲突在很大程度上有一致性，但行政法法源是行政机关行政执法的重要依据，对行政机关和社会公众都有约束力，因此行政执法的法源冲突较其他部门法法源冲突的消极影响更甚，尤其是部门规章与地方政府规章之间、其他规范性文件之间的冲突对行政相对人的影响更广泛、更直接。

行政法的法源是按照制定法的表现形式，以其效力来排列的。

相应的，行政法的法源冲突也可以归纳为横向的同一层级法律规范的冲突、纵向的不同层级法律规范的冲突以及效力待定的法律规范（如部门规章与地方性法规）之间的冲突。

还有一种特殊的法源冲突———法律规范间的消极冲突，即应当由行政法调整的社会关系，但目前由于多种原因造成其缺失的情况，囿于篇幅，本文对此不作探讨。

（一）不同层级法律规范的冲突
严格意义上讲，不同层级间法律规范产生的矛盾不能视为法源冲突。

因为根据法的效力的一般理论，下位法违反上位法必然无效。

但由于国情的特殊性，我国目前下位法违反上位法且又得不到及时纠正的情况很普遍，很多下位法违反上位法的情况也有充足的法律依据，很难用法的效力理论来简单处理。

常见的行政法法源冲突包括以下几类。

法律与宪法的冲突。

宪法是国家的根本大法，具有最高效力，法律的效力仅次于宪法，二者理应无冲突。

但我国处于改革开放的转型期，法治建设速度较快，导致法律与宪法不协调之处甚多。

试举一例，如前文所述，《宪法》规定了县级以上各级政府有权“发布决定和命令”，对于乡镇一级政府是否有发布决定和命令的权力，宪法未作规定；而组织法则规定县级以上人民政府有权“规定行政措施，发布决定和命令”，乡、民族乡、镇的人民政府有权“发布决定和命令”。

从二者的差别可以看出，组织法较宪法而言，明显扩大了政府的权力，与宪法的有关规定相抵触。

尽管组织法制定于 1979 年，上述规定也早于宪法，7但宪法通过后，该法历经了四次修改，应该有机会改正与宪法不一致之规定。

8下位法规定在先、上位法制定在后，但下位法不及时修改而导致行政法法源冲突是常见的现象，只能在今后法治建设的实践中逐步改正。

行政法规与法律的冲突。

《宪法》规定了国务院为执行法律、管理行政事务有权制定行政法规，《立法法》又增加了授权国务院就某些事项制定行政法规。

这样，行政法规就有可能出现三种与上位法相冲突的情况：一是执行法律的行政法规与法律冲突，这时应以法律为依据。

二是行使宪法规定的固有职权制定的行政法规与法律相冲突。

如《自然保护区条例》第二十二条规定：“自然保护区管理机构……制定自然保护区的各项管理制度，统一管理自然保护区。

”而《渔业
法》第七条则规定：“江河、湖泊等水域的渔业，按照行政区划由有关县级以上人民政府渔业行政主管部门监督管理。

”这样，对于自然保护区内的渔业，自然保护区管理机构和渔业行政主管部门都有管辖权，二者在执法中发生冲突几乎是不可避免的。

三是根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规与法律发生冲突。

笔者认为，这种情况应作具体分析：全国人大授权制定的行政法规如果与基本法律冲突、全国人大常委会授权制定的行政法规与法律发生冲突，均应按“上位法优于下位法”的原则处理。

但全国人大授权制定的行政法规与基本法律以外的法律发生冲突，不能简单适用上述原则，我国目前对此问题尚无明确的规定。

地方性法规与上位法的冲突。

按照《宪法》和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人大及其常委会在不与上位法相抵触的情况下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）在不与上位法相抵触的情况下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

地方性法规按照内容可以分为实施性的和自主性的两类。

相应的，地方性法规与上位法的冲突也可以分为两类：实施性的地方性法规与上位法相抵触；自主性的地方性法规规定了上位法管辖的事项。

规章与上位法的冲突。

根据法律规定，规章分为部门规章和地方政府规章两类。

部门规章的制定主体包括国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；地方政府规章的制定主体是省、自治区人民政府和较大市的人民政府。

规章违反上位法的情况也比较常见，如《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部 91 号令颁布、110号令修正）设定违法记分制度，并以此作为作出行政处罚的依据。

9但是《道路交通安全法》并未授权公安部制定此类记分办法，公安部的规定明显超越职权。

其他规范性文件与上位法的冲突。

如前文所述，各级政府及其工作部门都有规范性文件的发布权，因此其他规范性文件的数量庞大，超越职权以及与上位法相抵触的现象经常出现。

其他规范性文件之间的冲突也较为常见。

行政机关以此为执法依据，“执法打架”是不可避免的。

（二）同一层级法律文件间的冲突
行政法法源的横向冲突主要是指同一层级法律规范的矛盾，最常见的主要有法律之间的冲突、行政法规之间的冲突、规章之间的冲突和规范性文件之间的冲突四类。

至于同一层级的地方性法规之间、地方政府规章之间、自治条例之间以及单行条例之间，由于其效力仅及于所管辖的区域，即使对同一问题的规定不同也谈不上冲突。

法律之间的冲突。

根据《宪法》和《立法法》的规定，法律又可以分为基本法律和基本法律以外法律，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。

在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，但不得与该法的基本原则相抵触。

但实际上，基本法律之间、基本法律以外法律与基本法律之间都有冲突。

基本法律之间冲突如《刑事诉讼法》、《律师法》关于律师诉讼地位规定的冲突。

基本法律以外法律与基本法律之间的冲突如《民法通则》和《国家赔偿法》关于国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害应承担的责任的不同规定：前者规定应当承担民事责任，而后者规定应由国家承担赔偿责任。

对此问题并不能简单适用“基本法律高于一般法律”、“特别法优于普通法”和“后法优于法”等处理原则。

《民法通则》的规定是我国尚未全面建立行政诉讼和国家赔偿制度时的权宜之计。

实践中，行政相对人的合法权益受到侵害后，只能通过国家赔偿的途径或行政诉讼
的途径寻求解决，而不能依照《民法通则》的规定，要求行政机关给予民事赔偿。

《民法通则》的上述规定已经没有必要，应及时予以修改。

行政法规之间的冲突。

这主要是在对同一事项作出规定时，由于权限划分的关系，导致按管理事项的规定与按权限的规定之间产生矛盾。

如《企业法人登记管理条例》第二条规定企业具备条件的必须进行法人登记；但《医疗机构管理条例》第十七条却规定医疗机构进行登记的机关是批准其设置的政府卫生行政部门。

规章之间的冲突。

这主要指国务院各部门制定的规章之间的冲突。

在改革开放初期，这类冲突比较多，随着法治的逐步完善已日益减少。

比如，《建筑法》规定有关工程领域的事务由建设行政部门管理。

但是国务院众多部门制定的规章均设定了有关建筑某一方面的资质，目前仍有十多个部委的二十多个规章在规范建筑市场。

10这些规章之间的冲突是不可避免的。

其他规范性文件之间的冲突。

作为日常性的行政行为，行政执法要面对千变万化的复杂社会现实，仅仅用法律、行政法规和地方性法规的原则性规定，根本不能实现行政管理的目的。

因此，行政机关依照法律规定制定具体实施办法也是合法的。

但是由于这类文件的制定程序简单、层级较低，很容易违反上位法，侵犯行政管理相对人的合法权益。

此外，效力没有高低之分的规范性文件之间的冲突，是指不同主体依据不同的授权而制定的具有普遍约束力的规范性文件之间的冲突。

比如，最典型的是部门规章与地方性法规之间的冲突等。

《立法法》对此处理有原则性规定，但具体效果如何不得而知。

三、行政执法法源冲突产生的原因
在法治建设过程中，行政执法的法源冲突是在所有部门法中最典型、最普遍的。

这些问题与法的自身性质、我国立法体制、我国改革开放的特定大环境以及行政管理体制都有关，其中前两者的影响尤其大。

（一）法自身性质导致的法源冲突
法作为一种社会规范，只能调整业已存在的社会关系。

因此在特定时间和特定语境下制定的法律规范，在执行时就有可能产生冲突。

语言不确定性引起行政法法源冲突。

在没有权威解释或裁决机构的情况下，行政机关和行政相对人对语言有歧义或语意不明的行政法规范就会有争议。

比如，《最高人民法院关于执行 < 中华人民共和国行政诉讼法 > 若干问题的解释》第 1 条规定“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院的受案范围。

此规定出台后，很快就引起了争议。

有人认为，既然不具有强制约束力的行政指导行为不可诉，那么有强制约束力的行政指导行为就是可诉的。

但立法者在行政指导行为前加上“不具有强制力”的定语，仅仅是强调行政行为的非强制性，而非区别于“有强制力的行政指导行为”。

当然，如果行政指导的内涵确定，行政法学界对行政指导的非强制性达成一致的话，这个问题也就容易解决了。

但我国目前对行政指导、行政给付和行政奖励等概念的研究仍不够，学术界至今没有达成共识，因而上述争议不可避免。

法滞后于社会发展导致的行政法源冲突。

有些法在制定时符合社会发展，但
是经过一段时间的实行，原有的法律规范无法调整新的社会关系，冲突就产生了。

比如，按照法律规定，设立企业要有固定的场所且在工商部门进行工商登记。

网店出现后，有关部门根据现有法规要求网店业主进行工商登记，但网店业主却认为网上销售没有营业场所，所以不需要工商登记，二者产生矛盾。

法的相对稳定性与社会变动性的内在冲突是不可避免的。

因此，有些行政法法源的冲突也是不可避免的。

我们不可能从根本上消除法源冲突，只能尽可能减少法源冲突给社会实践带来的不利影响。

（二）我国立法体系导致的法源冲突
我国现有的立法体系是一元多层级的。

从中央到地方的纵向立法以及同级政府部门的横向立法很容易导致行政法法源的冲突。

如果立法权专属于国家权力机关，那么法源冲突的现象将大大减少。

但是随着社会生活的丰富和社会管理任务的加重，授权立法已成为大趋势。

因此，行政机关既作为立法者又作为执法者，依据部门制定的法律规范可能会维护本部门利益。

这样，在不同位阶的法源冲突没有得到很好解决的情况下，行政机关之间由于职权划分不合理等因素造成的冲突又不断出现。

尽管《立法法》对立法权限的划分作了较大努力，厘清了全国人大及其常委会的国家立法权限，规定了行政法规和地方性法规的大致范围，并初步建立了有关法律文件冲突时的解决机制。

但是在一些长期没有解决的难题上，《立法法》依旧束手无策：（1）对于中央和地方的关系问题没有得到彻底解决。

作为单一制国家，我国长期没有处理好中央和地方的关系，即国家统一性与地方自主性之间协调困难，很容易陷入“一收就紧，一放就松”的怪圈。

具体到立法权的划分上，除了法律保留的事项外，对于其他事项的立法权，《立法法》只要求地方性。