论CEPA中服务提供者在新环境下的定义与标准(2003-2013)

论CEPA中“服务提供者”在新环境下的定义
与标准（2003~2013）
为促进内地和香港经济的共同发展，内地和香港于2003年签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称CEPA），其内容涵盖货物和服务贸易自由化以及贸易投资便利化措施。

在“循序渐进”的原则下，双方自2004年以来就进一步的开放措施进行多轮磋商，每年签署一个补充协议。

到2013年8月29日为止，双方共签署十个补充协议。

其中，《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议十》（以下简称《CEPA补充协议十》[1]）包括65项服务贸易开放措施，以及8项加强两地金融合作和便利贸易投资的措施；其中有15项在广东先行先试，主要集中在金融、法律、检测认证、通信等服务贸易领域。

时任香港特区政府财政司司长曾俊华在签署仪式上表示，《CEPA补充协议十》是自2003年CEPA签署以来，涵盖最多措施的补充协议，部分措施在开放力度上超过近年的补充协议，有些更是业界殷切期待多年的。

[2]至此，内地对香港开放的服务贸易的领域达到48个，开放措施总共达到403项。

服务领域一直是CEPA推进贸易自由化的重点。

从2004年1月1日起实施至今，CEPA在服务贸易方面已经取得令人瞩目的成就。

正确界定“服务提供者”的定义和标准是实施CEPA 的一项重要内容。

特别在《CEPA补充协议八》签署后，对于“服务提供者”的定义和标准又有了进一步的发展，准确分析这些新发展对于CEPA的运行效果、开放程度以及CEPA吸纳其他国家和地区的投资等都有重要影响。

因此，在新环境下，对CEPA下的“服务提供者”问题进行探讨分析，颇有意义。

一 CEPA中关于“服务”和“服务提供者”的规定
CEPA中服务贸易方面的规定主要集中在CEPA附件4《关于开放服务贸易领域的具体承诺》和附件5《关于“服务提供者”定义及相关规定》中。

附件4主要是对服务领域的具体承诺，包括了具体部门及分部门的领域、方式及时间安排，主要解决的是符合条件的香港服务提供者可以在内地何种服务领域从事何种形式的服务以及如何进行服务的安排，但其中也不乏对于服务提供者的资格要求。

附件5则对服务提供者的定义做了详细的解释，其中第二条规定除非CEPA及其附件另有规定，CEPA及其附件中的“服务提供者”指提供服务的任何人，从定性划分上将“提供服务的任何人”归类于“服务提供者”，既可将其与货物贸易区别开来，又可使之囊括各种类型的服务，避免随着形势发展出现定义过窄的情形。

由此，我们有必要先了解CEPA中的“服务”和“服务的提供”，接下来再分析CEPA中关于“服务提
供者”的规定。

（一）CEPA中关于“服务”和“服务的提供”
法律意义的服务是指一个人向他人履行义务或提供劳动，前者为后者的利益或按其指令履行义务或提供劳动，其意志受后者的控制和支配。

[3]而英国经济学家T.P.Hill 给服务下的定义是：“服务可以被定义为一个人活着是隶属于某经济体的货物的状态的改变，这种改变是由于其他经济体根据与接受服务的人或经济体事先达成的协议所从事的活动的结果。

”[4]但是，在CEPA协议及其附件中，并没有明确定义“服务”以及“另一成员的服务”。

就CEPA 而言，服务的范围包括附件4所涉及的部门和所指定的服务。

由于中国内地和香港都是世界贸易组织成员，且附件4规定“对于本附件未涉及的服务贸易部门、分部门或有关措施，内地按《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国待遇豁免清单》执行”，故尽管CEPA作为一个独立的区域贸易安排，但其仍是在WTO框架内的一个协议。

《服务贸易总协定》第3条规定，“服务”包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。

“行使政府职权时提供的服务”是指既不依据商业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争任何职务。

因此，CEPA中明确规定的部分，即为内地与香港在WTO框架下对服务范围的确定；而没有规定的部分仍然遵循WTO协议规则的定义和安排。

CEPA在服务贸易领域做出了大胆尝试，范围涉及管理咨询服务、会议及展览服务等48个领域的具体承诺。

附件4第2条规定“自2004年1月1日起，内地对香港服务及服务提供者实施本附件表1所列明的具体承诺”，可见CEPA所指的香港服务与香港服务提供者提供的服务是分开的，分别对应GATS中“另一成员的服务”的两种情况，[5]指自香港提供的或在香港提供的服务，以及香港服务提供者提供的服务。

（二）CEPA中关于“服务提供者”的规定
1.CEPA正文及其附件对“服务提供者”的定义及其相关规定
如上所述，CEPA中对“服务提供者”的规定主要体现在CEPA协议及其附件4、附件5中，其中附件5对服务提供者的定义做了详细的解释，其中第二条规定除非CEPA及其附件另有规定，CEPA及其附件中的“服务提供者”是指提供服务的任何人，其中“人”是指自然人或法人。

（1）自然人。

按照附件5第二条第（二）项规定的定义，就内地而言，“自然人”是指中华人民共和国公民；就香港而言，“自然人”即香港特别行政区永久性居民。

（2）法人。

附件5第二条第（三）项规定，“法人”，即指根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以营利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会（商会）。

进一步地说，附件5规定，以法人形式提供服务的香港服务提供者的具体标准区分法律服务部门和非法律服务部门的服务提供者两大类。

在法律服务部门方面，除必须是根据香港特别行政区有关法例登记设立为香港律师事务所并取得有效商业登记外，CEPA还要求有关律师事务所的独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师，并且，有关律师事务所的主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。

对于非法律服务部门，根据附件5第三条规定，其应根据香港特别行政区《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，[6]并取得有效商业登记证，[7]且应在香港从事实质性商业经营。

其中“实质性商业经营”的判断标准包括业务性质和范围、年限、利得税、业务场所和雇佣员工。

2.CEPA补充协议对香港“服务提供者”定义与标准的修改
如上文所述，以法人形式提供服务的香港服务提供者分为法律服务部门和非法律服务部门的服务提供者两大类。

在法律服务部门方面，CEPA及其补充协议对其标准并未做出任何修改，对于非法律服务部门，内地和香港通过《CEPA补充协议》《CEPA补充协议四》以及2011年签署的《CEPA补充协议八》做出了部分修改。

（1）《CEPA补充协议八》之前的CEPA补充协议细化了原有的“服务提供者”定义与标准。

CEPA从2003年6月29日签署后，CEPA正文及其附件5中关于“服务提供者”的定义及相关规定一直处于稳定状态，截至2011年12月13日《CEPA补充协议八》签署之前，仅有《CEPA补充协议》《CEPA补充协议四》对附件5的部分条款有所修改。

2004年10月27日签署的《CEPA补充协议》第三条第（二）款规定：“在《安排》附件5《关于‘服务提供者’定义及相关规定》第三条第（一）款第2项第（2）目增加以下内容：提供航空运输地面服务的香港服务提供者应已获得香港从事航空运输地面服务业务的专门牌照，从事实质性商业经营5年以上（含5年）。

”
2007年6月29日签署的《CEPA补充协议四》第一条第（三）款第1项规定放宽香港银行或财务公司从事实质性商业经营年限的要求，即将CEPA附件5《关于“服务提供者”定义及相关规定》第三条第（一）款第2项第（2）目中有关香港银行或财务公司的内容修改为：“提供银行及其他金融服务（不包括保险和证券）的香港服务提供者，即香港银行或财务公司，应在获得香港金融管理专员根据《银行业条例》批给有关牌照后，从事实质性商业经营
5年以上（含5年）；或以分行形式经营2年并且以本地注册形式从事实质性商业经营3年以上（含3年）。

”同条款下第2项规定，在CEPA附件5《关于“服务提供者”定义及相关规定》第三条第（一）款第2项第（2）目下增加以下内容：“提供第三方国际船舶代理服务的香港服务提供者，应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营5年以上（含5年）。

”
分析这两处关于“服务提供者”的修改，笔者发现实际上这两处均为对以法人形式提供服务的“香港服务提供者”具体标准的进一步细化，且其变化均体现在具体的服务行业中，即增加提供航空运输地面服务的香港服务提供者的年限要求以及放宽了提供银行及其他金融服务（不包括保险和证券）的香港服务提供者的年限要求，并没有实质上改变对以法人形式提供服务的香港“服务提供者”具体标准中业务性质和范围的规定。

（2）《CEPA补充协议八》放宽了法人形式的香港“服务提供者”业务性质和范围方面的具体标准。

2011年12月13日签署的《CEPA补充协议八》第二条第（三）款对香港“服务提供者”业务性质和范围的具体标准做出了实质性的修改。

《CEPA补充协议八》第二条第（三）款规定，将CEPA附件5第三条第（一）款第2项第（1）目下的业务性质和范围的规定取消，并修改为：“拟在内地提供服务的香港服务提供者在香港提供服务的性质和范围，应符合附件4、本附件的规定，内地法律法规和行政规章对外商投资主体的业务性质和范围有限制性规定的从其规定。

”相应地，第六条第（一）款第1项第（7）目修改为：“其他证明香港服务提供者在香港从事实质性商业经营的有关文件或其副本，如香港法例、附件4或本附件有关香港业务性质和范围规定所需的牌照、许可或香港有关部门、机构发出的确认信。

”此项修改，实质上放宽了对香港服务提供者的定义与标准。

在原来的定义下，[8]香港的服务提供者在内地提供服务的性质和范围只能与其在香港提供服务的性质和范围一致，或者在其范围之内，但是，修改后，香港的服务提供者将在多方面受惠。

第一，服务领域的涵盖范围有所拓宽。

从2012年4月1日起，申请企业须在申请表上申报其香港业务的范畴。

有关业务范畴将在其获批的《香港服务提供者证明书》上显示，CEPA 涵盖服务领域以外的申请企业可选择其中一个服务领域（与农业、林业及渔业相关的服务，行政及支援服务，教育服务以及个人、宠物及家居服务）在申请表中申报。

第二，香港“服务提供者”可向内地申请使用CEPA优惠措施的范围，不受其在香港经营的范围限制。

从2012年4月1日起，持有《香港服务提供者证明书》的企业可向内地相关机构申请其他服务领域的CEPA优惠待遇，而不受其在香港经营的范围限制。

但和2012年4月
1日前的做法一致，所有CEPA优惠待遇的申请须经内地相关机构审批，以及符合CEPA及其补充协议、相关内地法规和行政规章的规定。

第三，申请《香港服务提供者证明书》的文件要求放宽。

香港“服务提供者”定义放宽后，大多数服务领域的申请企业只需递交文件以证明其在香港拥有3年或5年以上的实质性商业经营，以及香港法例规定的相关牌照或许可。

一般而言，申请企业无须再递交各行业所需文件以证明其在香港的业务性质和范围。

个别行业类别，则仍需符合根据CEPA附件5的规定而定下的文件要求。

二 CEPA规定与两地法律对于“服务提供者”定义及标准规定的比较
1.自然人
根据附件5第二条第（二）项规定的定义，对内地和香港而言，CEPA对“自然人”定义的具体范围是不同的。

就内地而言，《宪法》第三十三条第一款规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

”此时，内地对“自然人”采取的是国籍标准，但是否对自然人的界定全采用此标准呢？笔者认为答案是否定的。

我国《个人所得税法》第一条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

”可见，此时界定“自然人”的标准是兼采国际标准和住所地标准。

因此，不能把内地的“自然人”按照某一标准进行绝对化的界定，需视情况具体分析。

就香港而言，基于历史原因，其定义“自然人”的方法与内地不同。

《香港特区基本法》第24条第（1）款规定：“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久居民和非永久居民。

”其中，香港特别行政区非永久性居民为：有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证，但没有居留权的人。

但是，作为中国的一个特别行政区，除中国国籍外，香港居民不可能具有其他的国籍身份，因此，在香港法中，真正有意义的“自然人”的概念是永久性居民的定义。

2.法人
由于附件5第二条第（三）项规定的定义是从《服务贸易总协定》（以下简称GATS）第28条第1项引用过来的，故对内地与香港均以同一标准进行了定义，但实际上，在法人的范围和标准等方面，内地和香港的法律制度与CEPA的上述定义是不同的。

GATS考虑到了大陆法系与普通法系对法人定义的差别，规定只要是依法组建的法律实体即是法人，不考虑该法律实体能否独立承担民事责任，这一界定与内地法律关于法人的定义[9]是相冲突的。

[10]内地法律要求法人能独立承担民事责任，因此，内地的法人一般分为两大类，一类为企业法人，包
括公司法人（即有限责任公司法人和股份有限公司法人）和非公司法人，如工厂、厂矿、商店、农场等；另一类是非企业法人，包括机关法人（如权力机关、军事机关、行政机关、检察机关、审判机关等）、事业单位法人、社会团体法人、基金会法人（有学者将其归属于社会团体法人）。

[11]就香港而言，根据香港的《公司条例》，公司是指根据该条例组成并注册的公司和已有的公司，包括股份有限公司（company limited by shares）、担保有限责任公司（company limited by guarantee）和无限公司（unlimited company）等形式。

在标准方面，就内地而言，2005年修订的新《公司法》第一百九十二条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

”第一百九十六条第一款规定：“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人地位。

”另外，根据《民法通则》第十一条第二款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

”由此可见，内地对法人的界定标准是国籍标准，而判断国籍标准的依据是注册成立地，亦即不必考虑其资本来源等因素，只要符合中国法人条件并在中国境内设立的法人均属于中国法人。

就香港而言，香港的法人国籍是依据设立登记地作为标准的。

《公司条例》第332条就规定海外公司是在香港以外成立为法团的公司。

三适用CEPA中的“服务提供者”时的冲突及协调
由于CEPA是在“一国两制”的框架下内地与香港签署的经贸安排，缔结双方同属于一个主权国家，充分考虑到该协议的作用和目的，CEPA是建立在WTO基础之上的更优惠的措施，应当属于一项区际协议，[12]在形式上也更接近条约，因此在适用时应当使用类似于条约适用的方法和原则。

根据“条约必须遵守”原则，条约要优于国内法。

相似的，区域间的CEPA 也应该优于区域内的法律（具体来说就是内地法和香港法）。

一方面，在CEPA的规定与内地法和香港法的规定不一致的情况下，适用CEPA的规定；另一方面，在CEPA没有规定的方面必须用内地法或香港法的适用来补充。

而在涉及GATS与CEPA的关系时，依据CEPA主体文件的第4条以及GATS中关于区域经济一体化的规定来处理。

在符合GATS经济一体化规定要求的框架内，CEPA与GATS不一致的规定仍然可以适用。

[13]
1.对法人身份标准的判断
CEPA定义“法人”服务提供者的目的是通过其规定给予对方的服务提供者便利与优惠待遇。

[14]因此除了了解“法人”的定义外，正确定义对方的服务提供者是否符合“法人”，即“另一成员的法人”的身份标准也具有实质性意义。

但是，在定义“服务提供者”时，CEPA 仅仅在附件5中规定了作为“法人”的“香港服务提供者”的标准，并没有对内地的“法
人”的身份标准规定在其中，此即为法人身份标准之冲突。

CEPA判断法人身份的标准为注册成立地标准，与GATS对业务执行本地化标准的规定有所不同。

（1）CEPA中判断法人身份的登记注册地标准与GATS的协调。

在CEPA附件5中，以法人形式提供服务的香港服务提供者无论是法律服务部门还是非法律服务部门，其身份的形式要求是根据香港有关条例登记设立。

也就是说，CEPA采用的判断法人身份的标准是注册成立地。

这一规定显然比GATS下“另一成员的法人”概念狭隘。

根据GATS规定，“另一成员的法人”包括以下两种类型：其一，根据该另一成员的法律组建或组织的，并在该另一成员或任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人；其二，对于通过商业存在提供服务的情况，由该成员的自然人拥有或控制的法人或由前一种类型确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人。

也就是说，GATS采用了两种认定法人国籍身份的方法，一是注册成立地标准，二是资本控制标准，只要符合任意标准即可。

其中，资本控制标准又根据控制者的身份分为自然人控制和法人控制。

作为股东的法人国籍仍依注册成立地判断。

总的来说，只要法人是在该另一成员国注册成立，或者由该另一成员国自然人拥有或控制，或者由在该另一成员国注册成立的法人拥有或控制，都符合“另一成员的法人”的身份要求。

CEPA协议第12条第2款规定：任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件5中规定的“实质性商业经营”，则有权享受另一方在CEPA下给予该方服务提供者的优惠。

这一规定实际上来源于GATS，只是措辞上稍作改动罢了。

GATS第5条第6款规定：“任何其他成员的服务提供者，如属根据第1款所指协定参加方的法律所设立的法人，则有权享受该协定项下给予的待遇，只要该服务提供者在该协定的参加方领土内从事实质性商业经营。

”而该条第1款规定为：“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定，只要该类协定……”CEPA正是该款所指之性质的协定，因而从内容上这一条款可以适用于CEPA。

但是GATS第5条第6款特别强调“其他成员的服务提供者”可以享受优惠待遇的原因是GATS的定义中既采取了注册成立地标准，也采用了资本控制标准，从而可能出现在一成员国登记设立的法人又是另一国的服务提供者的情况。

但根据CEPA附件5第2条，“服务提供者”是指提供服务的自然人和法人，其中法人系指根据内地或香港法律适当设立的法律实体（无论其是否“任何世界贸易组织其他成员”）。

既然只有根据内地或香港法律设立的法律实体才符合CEPA下“服务提供者”的定义，那么任何世界贸易组织其他成员的服务提供者就显得多余，因为CEPA对服务提供者的定义已经包含身份要求。

使用“任何世界贸易组织其他成员的服务提供者”这样的措辞，或许是基于给WTO其他成员开个口子，以便以后吸引这些“其他成员”在内地进行投资从而进一步促进内地经济贸易发展的考虑，但该问题的解决完全可以通过在CEPA附件
5中规定“法人”定义时一并解决，在CEPA协议的主体文件中进行规定，则明显造成语句的重复，且很有可能造成理解上的混乱。

（2）法律专业服务采用注册登记设立地和本地业务执行双重标准。

在专业服务中，服务的本地化是十分重要的，往往会把业务执行本地化作为认定法人身份的一个标准。

通常认为，如果一个外国在本地注册的律师事务所，只提供离岸律师服务，不能提供本地律师服务，没有持有本地执业许可的、占执业人数50%以上的本地律师加盟，不能算作是本地律师事务所。

作为提供律师、医师、设计师、评估师服务的专业服务机构，只有其业务执业人员50%以上实现了本地化，并且得到本地业务营业许可以后，才能被认定为是区内的专业服务机构。

[15]
GATS调整的服务贸易范围不包括法律服务，因此没有特别规定业务执行本地化的标准。

CEPA对于业务执行本地化的要求比较高。

一方面，香港《律师登记条例》第50B条第（4）项规定：“任何外地律师或一间外地律师行不得接受一名本地律师加入合伙，亦不得雇用持有执业证书的律师或持有执业证书的大律师”，并且CEPA也规定必须在香港注册设立的香港律师事务所才具有“服务提供者”的资格，那么也就没有具体考量外国律师事务所是否区内服务机构的必要了。

而对于香港律师事务所执业人员的比例，CEPA没有具体限制，只是要求主要业务范围应为在香港提供本地法律服务。

由于只有香港执业律师和执业大律师可以从事香港本地服务，这一条件也间接地限制了香港律师事务所中本地执业人员的成分。

但该主要业务范围应该如何判断，按可从事本地服务的人员的数量来看还是以已经发生的实际业务的情况为依据，或者其他方法，CEPA没有规定。

总的来说，在法律服务领域，法人身份资格采取了注册登记设立地以及本地业务执行标准双重标准来判断。

其中的本地业务执行标准没有具体的数量规定，应该说是较有弹性的。

2.CEPA和GATS对法人范围的规定存在差异
由于对作为服务提供者的“法人”而言，CEPA在下定义时绝大部分采用了GATS的规定，故其与两地法律规定存在很大差别。

无论GATS还是CEPA中所定义的法人范围都包括了任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。

因此，无论是GATS采用此规定将法人解释为根据成员国法律组建或设立的任何法律实体，还是CEPA沿用此规定将法人定义为“根据内地或香港特别行政区法律组建或设立的任何法律实体”，都扩大了一般意义上法人的范围，至少对作为WTO成员的中国（内地）而言，合伙企业和独资企业均不具有法人资格。

可见，CEPA和GATS对法人采取扩大定义，均是基于扩大在其体制下服务贸易优惠的受益范。