企业法律风险防范讲座
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二、企业法律风险控制与管理
5最新司法解释的相关规定： 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号 四、正确把握法律构成要件稳妥认定表见代理行为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域由于合同当事人采用转包、分包、转租方式出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件对此人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定严格认定表见代理行为
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二、企业法律风险控制与管理
3表见代理制度： 中华人民共和国合同法第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效
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二、企业法律风险控制与管理
4避免以下几种可能构成表见代理的情况： ①企业对外声明授予某人代理权而实际上并没有授权的； ②知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的； ③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的； ④授权委托书中授权不明的； ⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的； ⑥代理权消灭后未及时通知第三人的
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一、企业法律风险分析与评估
二企业法律风险的分类 1.按照部门法分类 2.按照企业的运行规律分类
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一、企业法律风险分析与评估
1.按照部门法分类： 社会关系的结构图 隶属关系 平等关系
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一、企业法律风险分析与评估
5.如何选择律师 明确以下两个问题： 第一内部法务人员与外部律师的关系 第二律师作用的局限性
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二、企业法律风险控制与管理
企业内部法律风险控制制度的建立是一项综合系统工程 以合同管理制度为例应从以下几个方面着手： 一合同签定前法律风险与防范 二合同签订时的法律风险与防范 三合同履行中法律风险与防范
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一、企业法律风险分析与评估
2横向平等关系——合同法 如何理解合同合同是双方主体由经济利益的不平衡到趋于平衡再到新的不平衡的动态循环过程 合同主体之间无法实现真正的平等合同的签署是双方实力对比的真实体现
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一、企业法律风险分析与评估
我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动在这种新的社会秩序中所有这些权利义务关系是因个人的自由合意而产生的……我们可以说所有进步社会的运动到此处为止是一个‘从身份到契约From Status to Contract’的运动 ——英 梅因 古代法
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二、企业法律风险控制与管理
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权
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二、企业法律风险控制与管理
4.授权代理制度 1授权代理是企业经营过程中常见的行为体现为企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同 2其主要法律风险在于可能引发的无权代理或表见代理行为
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二、企业法律风险控制与管理
5.代理制度的相关介绍 1代理的分类
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二、企业法律风险控制与管理
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断
代理权
法律效果
有权代理
有
及于本人
表见代理
无
及于本人
狭义的无权代理
无
不及于本人
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二、企业法律风险控制与管理
2无权代理制度： 无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为 中华人民共和国合同法第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认对被代理人不发生效力由行为人承担责任相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的视为拒绝追认合同被追认之前善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出
2.按照企业的运行规律分类： 1内部风险：企业设立中的风险——企业经营 决策的风险——企业管理风险 2外部风险：权利冲突——发生纠纷——酿成诉讼以及外部性因素不可抗力、法律修改、政策变化、情势变更
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一、企业法律风险分析与评估
3.经营过程中多发的刑事法律风险： 1危害公共安全类犯罪： ①重大责任事故罪刑法第134条 ②重大劳动安全事故罪第135条 ③大型群众性活动重大安全事故罪第136条
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二、企业法律风险控制与管理
一合同签定前法律风险与防范 1.签约前首先要注意的是完善对企业公章或合同章的保管制度 企业的公章和合同章具有法定的法律效力在合同中即使没有企业法定代表人或者授权人的签字只要盖上了公章或者合同章该合同对该企业即产生法律约束力
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二、企业法律风险控制与管理
4除上述三方面的法律风险之外企业经营过程中还会面临以下多个方面法律风险： ① 资本运作中的法律风险：并购、融资、上市 等； ② 知识产权业务法律风险：商标权、专利权、 电子商务领域的域名权利等； ③ 税务方面的法律风险
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一、企业法律风险分析与评估
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一、企业法律风险分析与评估
4职务犯罪： ①职务侵占罪第271条、挪用资金罪第272条 ②贪污罪第382条、挪用公款罪第384条 ③非国家工作人员受贿罪第163条 ④受贿罪第385条、单位受贿罪第387条
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一、企业法律风险分析与评估
4.律师在企业法律风险识别工作中应当发挥的作用 1企业经营决策中：及时预警分析交易架构、交易模式的合法性为决策提供参考依据； 2企业管理环节中：合同审查、修订提供及时咨询出具法律意见； 3外部风险：负责、参与谈判设计维权思路出庭应诉； 4企业内部培训中：负责对员工进行法律知识培训及时传递法律信息
最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一 法释199919号 第十条 当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外
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二、企业法律风险控制与管理
3.签约主体信用调查制度 1对于重要的签约应调查合作方的商业信誉和履约能力尽可能对合作方进行实地考察或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查主要调查对方的财产状况、生产和经营能力 2调查企业经营状况是否正常是否能满足履行合同项目的条件合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等避免签约后对方履约不能同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况
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一、企业法律风险分析与评估
一风险与收益的关系 企业法律风险防范要达到什么目标 一般意义上讲风险与收益是共存的 成正比关系
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一、企业法律风险分析与评估
高收益 最优选择 可以选择 低风险 高风险 可以选择 最差选择 低收益
2.签约主体资格调查制度 1首先审查签约对象是否涉及我国法律对某些行业的从业资格所做限制性规定是否涉及没有从业资格的单位和个人不得从事的特定业务
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二、企业法律风险控制与管理
2审查经营范围是否合法重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定
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二、企业法律风险控制与管理
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一、企业法律风险分析与评估
1企业内部关系——公司法 公司法主要调整企业作为独立的主体的内部关系即公司治理结构问题 国有企业的特殊性： 国有企业的股权结构相对简单在股东权益纷争、利益分配等方面产生纠纷、引发法律风险的可能性较低另外国家作为出资人与国有企业之间还存在行政隶属性关系因此可以通过中华人民共和国企业国有资产法等行政管理型法律来调整
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一、企业法律风险分析与评估
3纵向+横向关系——劳动法+劳动合同法 人力资源问题上的法律风险是企业经营过程中面临的主要法律风险之一通过劳动法律制度加以调整 企业在经营过程中对于员工存在隶属性的管理关系同时又要以平等的地位签署劳动合同*Βιβλιοθήκη 一、企业法律风险分析与评估
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一、企业法律风险分析与评估
2妨害企业管理秩序类犯罪： ①虚报注册资本罪刑法第158条 ②虚假出资、抽逃出资罪第159条 ③虚假破产罪第162条 ④非国家工作人员受贿罪第163条
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一、企业法律风险分析与评估
3破坏金融管理秩序类犯罪： ①高利转贷罪刑法第175条 ②骗取贷款、承兑汇票、金融票证罪第175条 ③集资诈骗罪第192条 ④贷款诈骗罪第193条
Suitable for teaching courseware and reports
企业法律风险防范讲座
关于企业法律风险防范的三个方面的问题
一、企业法律风险分析与评估 ——如何识别、理解企业法律风险 二、企业法律风险控制与管理 ——如何建立有效控制法律风险的企 业管理制度 三、企业法律风险化解与补救 ——如何有效应对、化解现实发生的 法律风险
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一、企业法律风险分析与评估
企业经营过程中需要处理三种最重要的法律关系以下三个法律部门可以涵盖企业最基本的法律风险： 1企业内部关系——公司法 对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 全民所有制工业企业法 2横向平等关系——合同法 3纵向+横向关系——劳动法+劳动合同 法
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二、企业法律风险控制与管理
最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二 法释20095号 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定追认的意思表示自到达相对人时生效合同自订立时起生效 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同被代理人已经开始履行合同义务的视为对合同的追认 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失
二、企业法律风险控制与管理
5最新司法解释的相关规定： 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号 四、正确把握法律构成要件稳妥认定表见代理行为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域由于合同当事人采用转包、分包、转租方式出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件对此人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定严格认定表见代理行为
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二、企业法律风险控制与管理
3表见代理制度： 中华人民共和国合同法第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效
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二、企业法律风险控制与管理
4避免以下几种可能构成表见代理的情况： ①企业对外声明授予某人代理权而实际上并没有授权的； ②知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的； ③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的； ④授权委托书中授权不明的； ⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的； ⑥代理权消灭后未及时通知第三人的
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一、企业法律风险分析与评估
二企业法律风险的分类 1.按照部门法分类 2.按照企业的运行规律分类
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一、企业法律风险分析与评估
1.按照部门法分类： 社会关系的结构图 隶属关系 平等关系
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一、企业法律风险分析与评估
5.如何选择律师 明确以下两个问题： 第一内部法务人员与外部律师的关系 第二律师作用的局限性
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二、企业法律风险控制与管理
企业内部法律风险控制制度的建立是一项综合系统工程 以合同管理制度为例应从以下几个方面着手： 一合同签定前法律风险与防范 二合同签订时的法律风险与防范 三合同履行中法律风险与防范
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一、企业法律风险分析与评估
2横向平等关系——合同法 如何理解合同合同是双方主体由经济利益的不平衡到趋于平衡再到新的不平衡的动态循环过程 合同主体之间无法实现真正的平等合同的签署是双方实力对比的真实体现
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一、企业法律风险分析与评估
我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动在这种新的社会秩序中所有这些权利义务关系是因个人的自由合意而产生的……我们可以说所有进步社会的运动到此处为止是一个‘从身份到契约From Status to Contract’的运动 ——英 梅因 古代法
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二、企业法律风险控制与管理
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权
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二、企业法律风险控制与管理
4.授权代理制度 1授权代理是企业经营过程中常见的行为体现为企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同 2其主要法律风险在于可能引发的无权代理或表见代理行为
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二、企业法律风险控制与管理
5.代理制度的相关介绍 1代理的分类
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二、企业法律风险控制与管理
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素作出综合分析判断
代理权
法律效果
有权代理
有
及于本人
表见代理
无
及于本人
狭义的无权代理
无
不及于本人
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二、企业法律风险控制与管理
2无权代理制度： 无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为 中华人民共和国合同法第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认对被代理人不发生效力由行为人承担责任相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的视为拒绝追认合同被追认之前善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出
2.按照企业的运行规律分类： 1内部风险：企业设立中的风险——企业经营 决策的风险——企业管理风险 2外部风险：权利冲突——发生纠纷——酿成诉讼以及外部性因素不可抗力、法律修改、政策变化、情势变更
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一、企业法律风险分析与评估
3.经营过程中多发的刑事法律风险： 1危害公共安全类犯罪： ①重大责任事故罪刑法第134条 ②重大劳动安全事故罪第135条 ③大型群众性活动重大安全事故罪第136条
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二、企业法律风险控制与管理
一合同签定前法律风险与防范 1.签约前首先要注意的是完善对企业公章或合同章的保管制度 企业的公章和合同章具有法定的法律效力在合同中即使没有企业法定代表人或者授权人的签字只要盖上了公章或者合同章该合同对该企业即产生法律约束力
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二、企业法律风险控制与管理
4除上述三方面的法律风险之外企业经营过程中还会面临以下多个方面法律风险： ① 资本运作中的法律风险：并购、融资、上市 等； ② 知识产权业务法律风险：商标权、专利权、 电子商务领域的域名权利等； ③ 税务方面的法律风险
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一、企业法律风险分析与评估
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一、企业法律风险分析与评估
4职务犯罪： ①职务侵占罪第271条、挪用资金罪第272条 ②贪污罪第382条、挪用公款罪第384条 ③非国家工作人员受贿罪第163条 ④受贿罪第385条、单位受贿罪第387条
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一、企业法律风险分析与评估
4.律师在企业法律风险识别工作中应当发挥的作用 1企业经营决策中：及时预警分析交易架构、交易模式的合法性为决策提供参考依据； 2企业管理环节中：合同审查、修订提供及时咨询出具法律意见； 3外部风险：负责、参与谈判设计维权思路出庭应诉； 4企业内部培训中：负责对员工进行法律知识培训及时传递法律信息
最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一 法释199919号 第十条 当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定合同无效但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外
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二、企业法律风险控制与管理
3.签约主体信用调查制度 1对于重要的签约应调查合作方的商业信誉和履约能力尽可能对合作方进行实地考察或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查主要调查对方的财产状况、生产和经营能力 2调查企业经营状况是否正常是否能满足履行合同项目的条件合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等避免签约后对方履约不能同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况
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一、企业法律风险分析与评估
一风险与收益的关系 企业法律风险防范要达到什么目标 一般意义上讲风险与收益是共存的 成正比关系
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一、企业法律风险分析与评估
高收益 最优选择 可以选择 低风险 高风险 可以选择 最差选择 低收益
2.签约主体资格调查制度 1首先审查签约对象是否涉及我国法律对某些行业的从业资格所做限制性规定是否涉及没有从业资格的单位和个人不得从事的特定业务
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二、企业法律风险控制与管理
2审查经营范围是否合法重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定
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二、企业法律风险控制与管理
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一、企业法律风险分析与评估
1企业内部关系——公司法 公司法主要调整企业作为独立的主体的内部关系即公司治理结构问题 国有企业的特殊性： 国有企业的股权结构相对简单在股东权益纷争、利益分配等方面产生纠纷、引发法律风险的可能性较低另外国家作为出资人与国有企业之间还存在行政隶属性关系因此可以通过中华人民共和国企业国有资产法等行政管理型法律来调整
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一、企业法律风险分析与评估
3纵向+横向关系——劳动法+劳动合同法 人力资源问题上的法律风险是企业经营过程中面临的主要法律风险之一通过劳动法律制度加以调整 企业在经营过程中对于员工存在隶属性的管理关系同时又要以平等的地位签署劳动合同*Βιβλιοθήκη 一、企业法律风险分析与评估
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一、企业法律风险分析与评估
2妨害企业管理秩序类犯罪： ①虚报注册资本罪刑法第158条 ②虚假出资、抽逃出资罪第159条 ③虚假破产罪第162条 ④非国家工作人员受贿罪第163条
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一、企业法律风险分析与评估
3破坏金融管理秩序类犯罪： ①高利转贷罪刑法第175条 ②骗取贷款、承兑汇票、金融票证罪第175条 ③集资诈骗罪第192条 ④贷款诈骗罪第193条
Suitable for teaching courseware and reports
企业法律风险防范讲座
关于企业法律风险防范的三个方面的问题
一、企业法律风险分析与评估 ——如何识别、理解企业法律风险 二、企业法律风险控制与管理 ——如何建立有效控制法律风险的企 业管理制度 三、企业法律风险化解与补救 ——如何有效应对、化解现实发生的 法律风险
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一、企业法律风险分析与评估
企业经营过程中需要处理三种最重要的法律关系以下三个法律部门可以涵盖企业最基本的法律风险： 1企业内部关系——公司法 对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 全民所有制工业企业法 2横向平等关系——合同法 3纵向+横向关系——劳动法+劳动合同 法
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二、企业法律风险控制与管理
最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二 法释20095号 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定追认的意思表示自到达相对人时生效合同自订立时起生效 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同被代理人已经开始履行合同义务的视为对合同的追认 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失