技术标准化中的滥用专利行为的法律分析

技术标准化中的滥用专利行为的法律分析【关键词】技术标准化；滥用专利行为
一、问题的提出
在知识经济引领世界发展的客观环境下，拥有标准者得天下。

技术标准和专利的结合越来越紧密，一旦专利权人或独占实施被许可人的某项专利被写入了该技术领域的标准里，并成为事实标准，则该专利权人或独占实施被许可人就很可能获得支配市场的力量，即垄断利益的最大化。

专利权作为反垄断法的例外适用存在，一旦通过技术标准取得了市场支配地位，便可实现专利权人的经济利益最大化。

从专利技术到结合了技术的标准化进程再到经过标准化而达到垄断，实现经济利益最大化是各个国家国力竞争的典型体现。

世界各国实际上早就打响了这个标准化争夺之战。

比如在abi最新发布的lte标准专利报告中，华为和爱立信组成的第一集团正引领着lte及lte-advanced标准专利的发展，其他主要贡献公司还包括诺基亚、阿尔卡特朗讯、高通和三星。

业界各大电信设备商都在加大lte标准的投入，力求在lte时代占有一席之地。

业界知名分析机构abi经过几个月时间的准备，调研了2005年至2011年期间在lte和lte-advanced的研发和标准制定过程中的所有标准专利，并收集和整理出对3gpp（第三代合作伙伴计划）lte核心标准的做出最大知识产权贡献的主要公司①。

再比如思科占领世界路由器市场的76.9%仅2001到2002年一年间的毛利由52.3%上升至67.7%。

②各国都积极的致力于将自己国家制定的标准推向世界，希望成为
被普遍接受的标准，比如欧洲制定了dvb标准，并推广到新加坡，印度等国家；美国制定了atsc标准，并推广到了韩国阿根廷等国家；日本正努力推广自己的isdb标准③，只要这些标准被普及开来，使用其标准的企业就必须要向专利拥有方缴纳技术转让费或专利许可费。

我们知道任何权力都有滥用的可能性，当这技术标准与专利权结合之后，权利滥用问题也就随之产生了，而另一方面，技术标准具有的公益性和专利权具有的私权性又有天然的矛盾和冲突。

专利权本是反垄断法的一个适用例外，但是当出现了这种掺和了技术标准利的专利权滥用问题出现后，情况就变的复杂很多。

向外部看，特别是对我国来讲，讨论这个问题很具有重要的意义。

因为这不仅对于维护有效竞争，促进创新有重要的意义，而且在争夺标准话语权的现况下，有助于中国掌握标准制定的主动权，这样才能避免被动接受其他国家制定的游戏规则，避开沦为各国输出标准的被动接受国家。

另一方面，向内部看，中国国内企业的滥用专利权行为也值得研究和加以抑制，以保证市场良好的竞争秩序，推动经济的发展。

最后从历史上看，专利权滥用行为是专利领域中典型的违法垄断行为，已构成技术进步和有效竞争中的障碍。

要了解什么是滥用专利权，对于这个定义，不同研究人员对此的定义侧重方向不同，“专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使权利，采取不实施或者利用其优越地位，不正当行使的限制交易或采取不正当的交易方法的行为”。

④比较之下，本文更赞同这种定义，即，“专利权滥用是指专利权人或独占实施的被许可人不
正当行使权利，采取不实施或者利用其优越地位，不正当行使的限制交易或采取不正当的交易方法的行为”。

因为首先，它具体的锁定了滥用主体-专利权人或独占实施被许可人，其次，它更能够结合“专利”这一民法⑤“种”的特点，较为具体地阐释了专利权滥用的基本内涵而且概括全面。

“滥用专利权”的理论被认为起源于美国。

然而，起源于美国的“滥用专利权”的理论，却自成立并施行迄今为止，只有不足百年的时间：1917年美国最高法院在电影（motion picture）一案⑥中认可了“专利权滥用”在专利权侵权诉讼中的抗辩，该案件的判决被认为是开了“滥用专利”的理论在司法实践中的先河。

1931年美国最高法院在卡倍克一案中⑦，第一次认定“滥用专利”行为应受到专利法和联邦反托拉斯法的禁止。

所以从实践上看，“滥用专利”的理论是与美国联邦反托拉斯法的原则紧密相联的。

美国最高法院在卡倍克案件之后，在另外两起案件中认定“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断，这就对禁止专利权滥用的理论从司法实践上做了可操作性的解释。

1952年美国在其制定的专利法中，对不断应用于实践的禁止专利权滥用的理论做了一定的限制性规范。

外国企业通过滥用专利权可以占领别国的同领域的市场，比如以我国为例，改革开放后我国引进很多的国外技术，为了推动了我国经济的发展。

但是由于我国对国外技术的依赖性变的越来越高，在我们享受便利的同时，我国企业付出了巨大的代价。

一方面，国外商业巨头利用专利权滥用造成的垄断有步骤地在中国实施专利
战略，挤压了我国企业的生存空间。

另一方面，在专利技术出口的过程中，许多外国企业要求我国合作方不得使用本民族品牌，使得民族品牌大量消亡。

例如，中国的dvd产量虽占全球市场的80%，但实际上国产品牌已经全军覆没，大家都在为国外品牌做代工，曾经辉煌一时的民族品牌已销声匿迹，击垮中国dvd产业的就是外国专利。

滥用专利权的危害之大，从国际上看，不对其进行规制我国将沦为其他外国品牌的代工工厂，从国内范围看，滥用阻碍了竞争不利于知识产权创新技术的发展。

标准化的定义，我们参考在1996年国家对标准化进行了的明确定义，“在一定范围内获得最佳秩序，对实际的或潜在的问题制定共同和重复使用的规则的活动。

”；从以上的定义不难看出，标准化是一个过程，它有不同的阶段组成，每个阶段的任务及重点也不相同，按照我们平常的认识，工作的任务是制定标准、组织目标管理，组织实施和对标准实施进行监督。

技术标准化是整个标准化体系中一个重要的组成部分，它关系着企业的新产品开发，影响着企业的管理，特别是技术档案的管理；技术的标准化主要在技术及其相关的部门展开，以技术管理为中心，辐射相关的部门。

标准化过程中的相关主体有三类，标准化组织，标准使用者和相关技术的专利权所有者，并且如资料所说标准化组织并不都是公共利益的代表。

“事实标准”是知识经济时代的产物。

在现在知识经济的发展下，技术标准成为各个国家争天下的主要手段，在各大技术领域里，谁先有了标准，不管是事实标准还是法定标准谁就拥有了霸权。

这
不光体现在国家与国家之间的争霸过程中，这同样也体现于各个国家的不同技术领域中的各个企业的竞争过程中，比如根据《信报》⑧2010年版8月30日第7版中的报道所述，在汽车行业里，近年来电动车是新能源的重中之重，是中美两国竞争的热点，谁都希望抢先成为第一个推行电动车普及化的大国，于是中国政府的行动表现为发动召集16家中央企业成立“电动车联盟”，并给希望与这个联盟能够引领这个行业。

而技术标准的制定过程中不可避免的要涉及有专利，其涉及的方式有可能某项标准吸收了某个专利的一部分权项，可能吸收了全部的权项。

技术标准和专利结合从属性上看似确实有不可调和的矛盾，一个代表公众利益，一个反映专属权，独占性质的专利权。

然后，它们也有统一的一面，技术标准不可避免的要涉及专利，离不开专利，而专利要想真正获得垄断地位通过标准这个捷径也是很难实现的，比如《信报》中所述，当央企形成了这个行业的标准后，已经存在的民企汽车行业的“比亚迪公司”就面临着可能被迫退出市场的危险，原因是只要不被纳入标准（即央企组成的标准），就不得进入市场。

其实，相当于能够被写入标准中的专利，就是被免费做了广告。

在当今的知识经济时代，特别是高新技术标准都和专利有密切的联系，而且都是以专利为基础的，从这个意义上来看，它们又是密不可分的。

正如《冲突与共赢：技术标准中的私权保护》中所述那样，“技术标准中的权利权具有天生的垄断地位”，美国联邦贸易委员会在2008年n-data案⑨中说“制定标准的过程是一个取代竞争的过程，
这个过程中任何一个不诚实或者欺骗行为都会损害整个产业的竞争，提高价格，减少消费者的选择，技术标准一旦商业化，其中的专利权就很难在被替换，专利权人一旦滥用专利权将对整个产权产生极大的影响，进而损害消费者的合法权益。

”技术标准特别是信息技术产业的专利权容易且普遍受到反垄断法的关注主要是因为
专利权人出于对经济利益最大化的追求有时在被写入标准中的过
程中不披露而等标准公众化之后在公开即有些文献中所称的“专利挟持”，这就是专利标准中的专利权利用其天然具有的市场支配地位单方面的垄断行为。

反垄断法与专利权具有对立统一关系。

在正常情况下，反垄断法于专利法可以在各自领域内共同发挥作用促进竞争作用。

虽然按照法的分类，专利权是属于对财产的保护存在的财产法，作为私法存在；反垄断法是作为代表公众利益的公法存在。

并且很多国家在垄断法中专门设立特别法条将专利权作为不适用
排除在垄断法规制外，然而垄断法是通过促进竞争直接维护的是国家利益，常与社会利益、公共利益相一致。

专利法，直接保护的是知识创新，与专利权人这个个体利益相符。

一个偏重战略利益，另一个侧重物质利益。

反垄断法的立法出发点是维护国家利益，决定了反垄断法所保护的是一种“竞争秩序而非竞争者”，遵循在全球范围内国家战略利益为重的原则。

以微软垄断案为例：微软作为全球最大的软件企业被美国政府认为存在垄断，为保护竞争，不惜予以拆分。

而当时美国宏观经济背景是四顾无敌，即使微软一分为二，每家分解后的公司无论规模还是实力，都仍是其他国家的同业企业
无法匹敌的。

在当今信息时代，信息产业的发展与活力决定了一国经济地位的高低和实力强弱，拆分微软符合美国的整体利益，所以反对微软垄断的诉请得到最高法的支持。

对比性的，同样是美国政府，在波音麦道合并案中，美国转而竭力促成，形成了美国飞机制造业近100%的垄断。

究其原因是美国飞机制造业并不像其软件业一样垄断全球，遇到了欧洲空中客车的强有力竞争。

为了与欧洲抗衡，发挥美国航空工业的整体优势，美国不惜允许并最终促成国内飞机制造业的垄断。

带有国际竞争意味的，美国政府对本国企业或拆或合或并或散，美国的反垄断法律和国家整体利益无疑在其中起着巨大的导向作用⑩。

另一方面，专利法的立法出发点是保护对世权。

即，专利旨在鼓励个体新技术的持续创新。

它是通过保护具体个体私权来实现的但保护私权本身绝不是专利权存在的初衷。

也就是说，一国制定专利法的目的并非就是为了来确定个别发明人对其创造物的权利，而是意图通过这种方式来促进更多发明创新的产出。

退一步分析，如果不通过专利法肯定新的有价值的产品、更有效的办法以及原创作品为财产权，那么模仿者就会更为迅速地占有创新者和投资者的成果而不付出任何代价，其结果是降低创新的积极性和经济价值，不利创新而投资的积极性，导致技术创新受到阻碍。

由此可以理解，所谓的“专利权的初衷就是保护私权，是对人权”的说法是一种误解。

专利权立法出发点是保护创新这一客体而不是某个专利权人，只是通过保证个体对自己的创造享有的排他性权利不受侵犯这一手段，实现了鼓励持续创新的立法出发点。

并且，还
可以看出通过垄断法能够对这种标准化下的滥用专利权规制的必
要条件是，专利权人或者独占被许可人的专利在市场上占有优势支配地位，不然不属于反垄断法规制的范围内。

二、中国抑制技术标准化下专利权滥用的方法研究
中国的反垄断法从2008年8月实施以来，迄今为止尚不足三年的时间。

在涉及一般的反垄断问题的实践上，中国还需要有相当的一段路需要走，在涉及到反技术标准中专利权滥用的问题上，目前看起来似乎还很遥远。

可以说专利领域中的反垄断问题在我国更还处于理论研究的起步阶段，国家还没有一部法律、法规对这一问题做出专门统一的规定，甚至中国在技术标准中制定的知识产权政策现在还仅仅处于公示征求公众意见阶段。

但是，并不能认为没有形成专门的适用于专利领域的权利滥用行为的法律机制，与其相关的反专利权滥用的问题就完全没有法律调整。

就反对专利权滥用的现行法规而言，中国目前的有关反垄断、反不正当竞争、强制专利许可等法律法规的规定并不逊色于国外相关的法律规定，比如：针对比较典型的滥用专利权的拒绝许可的行为，中国有专利法的第48条明确规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：……专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

……”；针对搭售、独占性回授等滥用专利权行为，中国有反垄断法的第17条的明确规定：“禁止具有市场
支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……”等等。

然而，在面对社会经济与科学技术迅速发展的时候，在中国技术标准面临需要吸收日渐增多的获得专利的发明创造技术进入标准的时候，散见于几部法律之中的针对专利权滥用的法律规范缺乏一个统一和有机的实施机制，特别是在技术标准的制定和施行过程中，如何施行知识产权政策以及如何遏制技术标准中专利权滥用的规范尚属空白，因此，中国应当尽快在参照上述外国对于专利权滥用的规范和做法的基础上，从中国特定的社会经济、政治形态、人们的传统思维方法和行为模式等人文特点出发，设计和制定一种充分和有效的专利权滥用的防范体系，以适应中国的快速的经济增长、科技水平不断提高的形势，更好地实行符合中国国家利益的知识产权战略，促进经济的更快的发展。

本文下面参考上述国外的抑制专利权滥用的规制和做法，结合中国目前的立法和执法现状，就中国目前针对反对专利权滥用的规制设计和改善提出几点思考和建议。

三、对我国反对专利权滥用的法律分析与建议
如上所述，从国外关于反对涉及技术标准的专利权滥用的手段上看，无非是单独或综合运用了反不正当竞争法、反垄断法以及专利法的规制达到了制约的目的的。

而从上面罗列的中国的相关法规
上分析，中国的法制构建并不十分欠缺。

在中国，针对专利权的滥用问题，完全可以采用或说借鉴国外的理论和方法，分别适用专利法、反垄断法等法规对其予以规制。

但是，在涉及到如何规制技术标准中专利权滥用的问题，则中国需要在相关法规或规则的完善、部门法之间的协调以及司法执法力度上多做些工作，才能充分有效地制衡涉及技术标准的专利权滥用。

因为，由于历史原因，中国在实施了专利法制度的几十年间，更多考虑的是如何保护发明人和专利权人的利益，由于设立专利法制度的初衷之一是吸引外国投资和技术进、加速我国现代化建设的策略，使得天平总是向专利权人的权益方面倾斜，而在相当的一段时间内，忽视或轻视了专利权的实施对于公共利益的影响，使中国未能对于专利权人的权利滥用问题予以应有的关注。

随着中国近年加入wto后，外国专利权人特别是跨国公司在我国针对中国和外国企业的专利侵权纠纷案件呈不断
增加趋势。

在办理这些案件当中，中国切实处理了一些侵害外国专利权人的专利权的案件，取得了专利权保护方面的成效，但同时，中国不能忽视潜在的专利权人滥用专利权的问题。

如果再进一步分析我国在标准化下的专利权滥用问题，其实因为专利权滥用的行为主要是分制度，诉讼，实施的滥用。

本文认为，在加大专利保护力度、鼓励发明创造的同时中国也应充分借鉴国外的经验和法律规制方法，针对反对涉及技术标准的专利权滥用问题，如上述所言针对专利权滥用的三种分类，即制度滥用，权力滥用，诉讼滥用，可以分别针对制度滥用行为，在专利法中加以限制；
对于实施权利滥用可以靠在反垄断法中加以限制；对于诉讼滥用可以在行政法中加以限制。

同时，也可以按照，立法，司法，执法这三方面去考虑我国抑制滥用的可行方法。

在此，本文提倡不只以竞争法中的垄断法去解决技术标准化下的滥用专利行为，而应该结合中国国情，通过以下几个增加和完善具体法律/政策的立法方式的方法达到抑制的效果。

（一）加紧我国技术标准中知识产权政策的制订工作
中国的专利法制度是上个世界80年代初期设计、制定和开始实施的，而中国的标准化法则是1989年开始实施的。

如果算起其他涉及标准的行政法规来，中国的标准化管理方面的规章制度历史更可称为久远了。

然而，至今我们还没有看到任何一部将技术标准与知识产权，特别是专利相互衔接的规范或条款。

因此，从理论上讲，我国的技术标准中的知识产权政策或规范尚属真空状态。

为了解决我国存在的这个问题，2004年国家标准管理委员会曾发布过一个《国家标准涉及专利的规定》（暂行）（征求意见稿），被称为2004年稿，就有关涉标准专利问题做了尝试性的规范；2009年国家标准管理委员会再次发出一个类似征求意见稿《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（暂行）（征求意见稿），被称为2009年稿，该稿在2004年稿的基础上进一步完善了有关涉标准专利权利人权利声明
等方面的条款。

然而时至今日，被称为2009年稿的这份涉及专利的国家标准制修订管理规定仍未正式出台。

而另一方面，对比日本公平交易委员会在1993年发布了《关于共同开发的禁止垄断上的
指针》（2007年修订），该指针非常详细，从反垄断法的角度考虑专利池和标准化问题，先做体系上的分类，并且提出了九个虚拟的事例，通过事例进行解释。

1995年发布了《关于事业者团体的活动的禁止垄断法上的指针》中，就事业团体设定的标准是否构成禁止垄断法上的问题做了详尽说明。

2001年又专门就技术标准的反竞争问题发表了《关于技术标准竞争政策的研究报告书》，并从技术标准的形成过程及形成后的表现两个方面进行了阐述。

尽管中国从整体上看，经济科技发展水平与世界上其他发达国家相比尚有相当大的差距，但中国的整体工业水平和规模上讲，还是具有相当高的标准化需求的。

不可避免地在中国进行标准化的同时会遇到如何处理相关标准中专利权的处置问题。

一律排除在外的办法显然是因噎废食，无法达到利用标准化形式节省社会资源提高生产效率的目的，而一旦引进技术到标准中来，则会必然引发出专利费用的纠纷。

抛开专利权人是否有意阻止新技术的开发推广不谈，仅就专利权人和相关企业都有许可意愿而言，就存在有很大的规范要求，要求在订立标准时如何处理专利权的规范，使之有法可依。

而目前的状态显然远没有达到社会实际的经济发展要求，尤其是对于标准订立规范化的要求。

具体而言，在订立一项技术标准时，专利权人如何声明自己的相关专利权、如何审查是否某项专利涵盖了为执行标准必不可少的技术、对于拒绝将自己的技术纳入标准如何处置等等问题都需要中国标准化管理部门和立法部门给予积极
的答复。

而目前的状况是，众多企业仍然在等待。

更为关键的是，
如何处理已经纳入标准的专利权的问题尚无法律依据予以处理。

因此，加紧制定中国的涉及技术标准的知识产权政策是完善中国遏制涉及技术标准的专利权滥用十分迫切的第一步，只有完善了技术标准中的知识产权政策，才能够谈得到如何制约和限制滥用行为，才能够进一步厘清相关人员的责任义务，才能考虑其他诸如反垄断法的适用问题，比如确认是否滥用了市场支配地位、是否“滥用知识产权，排除、限制竞争”等等。

虽然知识产权与市场支配地位的关系比较复杂，不同的人因时因地会有不同的主张和理解。

在有些国家和有些时期，人们常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。

但是美国近年来又逐渐推翻了这种看法。

在这种情况下，明确专利权人在制定标准时的义务和责任，是划定专利权人承担反垄断法责任所必须的。

同时，因为我国国情的特殊性，建议在执法过程中加入具体行政惩罚手段，对于滥用行为人的惩罚可以做到及时快速。

（二）切实执行新专利法中关于强制许可的规范
有人曾经提出，对专利权滥用包括涉及技术标准的专利权滥用的法律规制方式，大致可分为两类：一为私法规制，即民法和专利法规制；一为公法规制，即反垄断法规制。

○ 11本文赞同这种观点。

专利技术的标准化无疑是使专利权人的专利技术发挥最大化效用的重要手段和机制之一。

专利法对专利权的保护本身存在平衡机制，这种平衡机制要求对专利权的保护给予一定的限制。

在专利法。