上海房地产法律相关介绍

李东方律师:法律志愿者如何接待当事人及上海房产法律实务
作者: 陈扬~JIRO
法援十五周年系列讲座--李东方律师相关录音记录（2012。

11，房产纠纷组）
李东方律师来为我们进行这场关于法律志愿者如何接待当事人和上海房产相关法律法规及实务案例的讲座。

一．上海房产法律实务
上海市主要的财产纠纷就是房产纠纷。

今天就讲和上海房产相关的法律法规实务知识，着重讲实务方面。

希望能给大家带来收获。

1.上海市公有住房法律法规(上海市高级人民法院的司法解释）
现在公有住房的出售合同，假设你是律师，有当事人来咨询说：我现在有套房，是单位分配的。

单位分房是八十年代计划经济的产物，当时住房不是市场经济,是单位售配的，单位根据你家的住房条件分配给你公有住房，这里有一个公有住房合同。

公有住房和现在从开发商手里买的商品产权房是完全不同的两个性质.公房怎么又能卖成产权房?公房是上海人所说的租赁房，是单位分的，你是承租人。

上海市公有住房在八十年代时已经是公房,到94年计划经济开始转变为市场经济,公有住房当时逐渐允许购买，也就是上海市第一批房改.则第一批房改的就可以把这个房子买为产权房。

公房买为产权房是带有一定福利性质的房子。

房价很低。

我们看这个协议的表一，这里有个承租人和同住人，他们是父子关系。

而当时买产权受益人定为这个老先生的儿子，在购买的过程中，儿子把老先生的名字划掉了。

过一段时间，老先生知道了,矛盾由此产生.所以有人来问，这个房子是什么性质，大家应该没有学到.我们看这个表一,这个房屋买卖必须由承租人和同住人签字。

那么同学就问，什么叫同住成年人。

同住成年人就是在这个房子里有户口的成年人。

户口在上海是非常重要的。

有户口的人都要签字。

所有人签字这个房子就可以买成产权.买成产权后，产权人可以写两个名字，也可以写一个名字。

但是，在94方案中规定，买房的时候只能写一个人的名字。

经常有老年人提到94方案，这很重要。

就像这个案列中，这家有5个同住人，两位老人以及老大、老二、老三,那么94年买产权时就是对其他四个人权益的侵害。

这个尴尬现象是由当时的政策造成的,所以后来上海市高院出台了一个解释。

上海市高院规定，凡是94年这种情况，其他同住成年人都可以将自己的名字加入这个产权。

事实上，94方案从94年开始，一直到95年12月30日。

在这个期间买房子的都适用94方案.如果房子买好后把户口迁走了，买房时户口在，那么就有这个房子产权的一部分，所以迁户口没有任何影响.另外关于诉讼时效,这个确权是没有时效限制的。

那么94方案还存在什么问题?比如这个产权人是老人，现在老人去世了，从物权法角度看，产权人过世了，产权就成为遗产，由配偶、父母、子女等进行继承，但是，94方案买的房子存在特殊性。

有些公证人不懂94方案就做了遗产公证,到法院就全部
被推翻了。

产权人死亡了怎么办？我们高院有个解释，督促你同住成年人在产权人死亡两年内将名字加上去。

如果你们在接待一个94方案买的房的老人，假如产权人死亡，一定要提醒他两年内必须要把名字加上。

超过两年，就是作为同住人放弃了权利。

如果房子不是94年买的，也没有在职工家庭购买协议书上签字，是不可以适用94方案的。

这种情况可以确认合同无效,比如案例中老人的签字不是本人签的。

根据民法通则和合同法，不是本人真实意思表示，合同无效。

第一被告是出卖人，第二被告是购买产权人。

所以除了要表一,还要有购房合同.在调查取证时要思路清晰。

这些合同应从中介方某某物业有限公司调出，而不是出卖方.看这个就符合94方案,判断标准就在合同时间。

这就是上海市公有住房这一块。

归纳为两种：1.94方案打确权，2。

非94方案打合同无效。

这个很有用，所以一定要注意。

2.农村宅基地问题
上海很多房子在郊区，松江、南汇、嘉定、包括上海浦东，这些地方有一个概念叫做农村宅基地。

关于农村宅基地的性质，农村宅基地的房子是集体的土地。

是不能买卖的，不能卖给城市户口的.我曾经代理过一个案子。

一位老人在奉贤买了块宅基地，那时候的价格不高。

他们就盖了四进四出三层的小楼。

但是，去年房子拆迁,农民们反悔了，宅基地很值钱。

因为宅基地不可以卖给城市人，他们就要告这个老人，合同无效.这个合同是否有效。

房子被住了十几年，并且翻建了。

这个合同是无效的，农村宅基地是不可以卖给城市户口的，农民的房子只能在农村流通。

比如说，这块宅基地的户主为张某，这个产权是属于提出申请的五个人.现在，张某过世，是否有继承权？有继承权，他的继承人可以继承的他的五分之一。

上海市一般买房子写几个产权人就是几个，但农村宅基地使用权是户主一个人的名字,但不是一个人。

接着,关于这个宅基地还有一个证，是我们中华人民共和国五一年土改时候农村的产权证—-土改证。

五一年时全国都在进行“打土豪，分田地"，然后把地分掉，把地主的房子分给了穷苦的农民，这时候得到的证就是“五一年全国土地改革登记证”。

今天去宁波、无锡、安徽的乡下,都能看到这个证。

以前的老房子不值钱,现在随着城市化的建成，大量的房子要被拆除，有的被拆迁户就凭这个证去打官司。

该如何看待这个证.这个房子的产权人看上面登记着的人，农村的房屋产权人就是所有上面登记的人，就算有未成年人也算。

如果有这张土地证，并且当时的房子没有被翻建,还在，那么这张证的法律效用最大；如果你有这张证,但是原来的房子被推倒重建了，并且有70、80、90年代的村民剩余土地建房申请表，那就以最后一张农村宅基证的申请表上登记的为产权人，土改证就作废了。

所以土改证只在51年建的老房子还在,没有被翻新的情况下上海市高院才对此有特别的解释，解释就是产权人是土改证上登记的所有人.
3.上海私房问题
上海市产权房有这样一个性质.老人因为儿女结婚，把老房子卖掉用来买新房子，但这时候产权证往往没有写老人名字，只写了儿子夫妻或者女儿夫妻的名字。

刚开始没问题，后来离婚了，有人就回来问:“老房子卖了80万,用来买新房子，新房的首付80万就是我老
房子卖来的钱，产权证上没写我名字，现在产权证写的儿子媳妇的名字，儿媳对我不好,现在他们又离婚了，我怎么处理？”老人是不能把名字加进去的。

在上海审判实践中，像这样什么字据都没有是没办法确权的。

如果你们接待这样的老人可能还会因为打不赢官司被数落,这时你们就要耐心地跟他解释为什么不能确权。

我国《物权法》规定,物权一般产权登记是具有公示公性的.在儿子儿媳离婚的情况下，如果当时是老人委托儿子媳妇买房，而儿子媳妇没有把老人的名字写上，但是承诺老人是有产权的，有这样的证据，你才能进行确权，否则充其量就是债权债务,而且债权债务都不一定打得赢，因为法律上变成了赠与合同。

赠与合同是个实际合同，比如我说我把手机送给你了,那赠与合同就成立了.很多老人想打确权打不清楚，那就要引导他们形成债权债务。

那么律师如何在确权败诉的情况下去打债权债务?这时需要电话录音，引导老人从确权的角度引诱他们讲，“我买房给了你80万，委托你去买，你为什么房产证上不写我名字?”他们肯定会说：“产权不就是我的么？为什么要写你名字?”既然没有写我名字，这句话就可以把它变成债权债务而不是赠与了，这样就可以把老人的80万要回来.这是一个很小的技巧，同样的情况，同样的法律关系，为什么有的律师就能把证据确定好打赢官司，有的律师没有技巧，他就败诉。

律师的技巧很重要，如果你用智慧把看似败诉的案子扭转过来，你就有成就感。

律师的职业很有挑战性,
其次是关于婚姻的房产问题。

有的房子是在婚前买的，购买时写了男方的名字。

举个例子,男方在2006年1月购买一套房子,到2009年1月，这位先生结婚，当时购买房屋有房贷80万，他们又于2012年离婚.婚前买的产证指示只有男方一个人名字，在诉讼过程中,女方来咨询你,说09年司法解释说婚前财产永远是婚前的，问这套房子她能分到吗？事实上这个情况女方应该有一部分财产。

根据09年司法解释，他们是婚前买房，婚后还贷，在没有约定的情况下，那么婚后还贷部分是男女方平分的AA制，也就是说他们的贷款部分算是夫妻共同财产。

女士来咨询,说06年买房时房价是120万，到09年时房价涨到140万，到12年因为世博会，房价一下子飙升到280万.从140万到280万房价涨了一倍,这房子增值的部分就算夫妻共同财产,女方能分到70万.有的男方来咨询我，说他儿子有房贷,而且马上结婚了怎么办，我说那贷款结婚后就是夫妻共同财产，所以在结婚前快点提前把房贷还掉.通过律师的技巧把他们的权利合法化。

4。

上海市动拆迁问题
有时拿到的不是现在的拆迁，而是80年代成都路高架拆迁的资料，有的是90年代，有的是最近世博会动迁，上海世博会动迁是阳光政策，所以动拆迁的政策很乱。

很对律师对动拆迁的政策不了解就没办法办案子。

以前上海市市长是黄菊,动拆迁是按照《黄菊4号令》，按照人口补偿。

在安徽、杭州等地方，拆迁就是拆一还一，上海按照人口给补偿.这就导致了很多人把户口迁来迁去,先迁到卢湾区等动拆迁动好再迁到黄浦区，等黄浦区拆迁拆完了又迁到浦东新区，所以上海的动拆迁是最不稳定的。

《黄菊4号令》就是90年代的动拆迁依据，按照一个人24平方，而且不管原来的房子是公房还是私房，有的农村的私房“拆私还公”:原来你的房子是私房，拆迁后分给你公房,公房是属于国家的，是中立的,要交房屋的使用费，那么租赁房因为家里有矛盾一直没有买下了那么也不能将它列入遗嘱，遇到这样的情况确实很麻烦。

首先要看动拆迁协议，看它是按照《黄菊4号令》还是后来的法律法规《111号文件》，或者是按照世博会的拆迁办法还是按照现在的办法,现在和以前不同，开始数面积不按照人口了,但即使不按照人口它还在波动，因为有个脱值保障。

如果遇到动拆迁问题，首先问他什么时候动拆迁的，如果90年代动拆迁的，基本上是数人头，适用《黄菊4号令》,这里面只要人登记在户口就都是有份的。

其次，再看拆迁以后分配给你的房子是公房还是产权房，如果分配到产权房，那么产权证上写的谁的名字谁就有产权；如果分配到的是公房,那么还会有一个住房调配单，这个东西会经常叫当事人去调取，如果调配单上写了5个人，那么这5个人就是安置对象.有时候家里很多人争房子，那就把某些人隐蔽掉了，被隐蔽的人来找你，你就去调调配单,单上有这个人，那他就是安置对象，权利就能得到法律的保护.这就是当时动拆迁“拆私还公”的现象。

上次接待了一个老人，他的房子被儿子侵占了，老人在调配单中的名字明明是承租人，儿子去把他变为同住人，而且老人的户口也不迁进来，而是迁到了女儿那里。

没有户口他就把房子买成产权，之后就把房子卖掉了，就把老人送到养老院去了。

老人不知道是他大儿子一手办的。

拆迁的时候这样对老人是极为不公的，因为之前这是老人的私房，也就是老人的私有财产。

拆迁后分配给老人公房,儿子又没把他户口迁进去又转为私房卖掉了。

老人去调调配单，单上有老人的名字，所以就算户口没迁进来，因为“拆私还公"的情况,儿子就算把房子卖掉了，老人对房子还是有个永久居住权，在上海的审判中这个居住权是受保护的。

(相当于用益物权）如果老人来求助你们，诉讼请求该怎么写？这个诉讼请求就是一个赔偿权,因为你卖掉了房子，侵犯了我的居住权,所以你要用价值货币的形式赔偿我，所以请求被告一次性赔偿原告人民币若干元，这个法院是支持的。

这个诉讼请求很重要,我们做律师最大的智慧就是诉讼请求写恰当，也就是要认清法律关系,法律关系一错,法院会判驳回。

法律关系就是一个案子的案由。

每个案子都有案由，案子的案由地错了,诉讼就会被法院驳回.所以在做上海市房屋拆迁补偿案子时心一定要细。

看这个括号，适用旧改证自拆迁补偿案件试点基地货币补偿,不是住房补偿,还有的括号是住房对调，那就是房屋补偿, 被拆迁人张某,知里面一次性补偿106万9千,这里有个肖某死亡,后面有五位子女，那么这个拆迁的是什么房子？是私房。

这个拆迁协议上面，被拆迁人肖某死掉了，那么这个钱怎么分呢?这个货币化补偿案，你们看,他们用钱购买了四套房子。

现兄弟姐妹四人为这个动拆迁开始诉讼，其中涉及到很多法律关系。

一,分家系产,为什么叫分家系产，这个房子是肖某的对伐,他死亡了还有他老婆,这里面先要分夫妻的共同财产,先分一半.肖某部分的财产再有兄妹四人及配偶共同继承，那么这个货币又变成四套房，。

这个货币补偿案子财产的一半用来买房的是兄弟四人的共同财产.
二．如何接待当事人
怎么接待当事人是有技巧的.
首先询问当事人确定房子的性质。

是公房还是产权房。

如果是公房，问清公房是否买下来了,是否是第一批购买的，一般情况钱是当事人出的，房子登记的是子女一个人的名字.
第一批购买适用94方案，如果同意，可以到法院起诉,把名字加进去。

（确权)把法律条文跟当事人讲清楚.
加名字的程序：带上身份证到交易中心的查阅窗口，把产权证调出来，看房子的购买时间。

如果是九四九五,证据就固定了,然后去法院起诉，再到物业公司调职工家庭购买协议书和公有住房出售合同。

比如今天来的一位老太太，她的房子被通过买卖合同过户到她小儿子名下了，小儿子把这个老人放在了养老院.要看合同里有没有约定解除条款，如果发现解除条款也是空白的,那么合同也不能解除.既不能无效又不能解除,又不能撤销,因为合同要推翻只有三种形式.一,不是本人签字，由他人伪造，合同无效。

二，合同解除，有法定解除和约定解除,由法律规定的事由出现,就可以解除合同,约定解除，合同里约定的事由出现，就可以解除.还有就是撤销,撤销就是显失公平,合同显现有欺诈胁迫的行为,这个房屋的价格是正常的，所以不能撤销。

这个案子只能打返款。

老太太把房产通过买卖的形式过户到小儿子名下，老太太有房产的1/2产权,那应该返回1/2合同买卖规定房屋的钱。

做律师,最忌讳的是当事人咨询时讲得模模糊糊,作为律师,要对法律事务了如指掌，把案情理清。

三．学生提问
问题一：子女不抚养父母,侵占父母财产,作为律师，有哪些思路可以解决这一系列问题,追回房产,解决居住权纠纷。

答：这个问题很好,现在上海进入老龄化社会，老年人基数大,我们经常会看到这种情况，对老人的不赡养问题，把老人房产骗走后，把老人送进敬老院，不管不问，针对这个情况，老人无法律意识，过早地将房子转给子女，一旦把房子给了儿女,后来又想要回，但是,这官司一般是赢不了的.但法律有规定赡养老人是法定的义务，像这样的老人你们平时要接待，可以指派他到法律援助中心，找援助律师，将子女告上法庭。

有人就会问我你这么忙,为什么还要一直做这么多的公益事业，，我谈一谈个人的一些感受:我认为一个人不能只看到市场经济，做这些公益性活动或许花费很多时间，这些时间我完全可以接一些案子，我的收益肯定大于社会效益,钱固然重要，但是钱不是万能的，一个人活在社会，一定要有自己的价值体现，往往在帮助弱势群体时候体现自己的价值，尤其是这些老年人。

老年人是弱势群体中的弱势群体,老年人行动思维慢，作为法律人我们应该去热心帮助这些人。

，早上接待一个老人，临走时他一直说谢谢直到门口.我做这些老年人公益,从他们的眼神表情,就能得到我的成就感。

有一个老人，临死前从他的裤袋里搜出一张很旧的我的名片交给老伴“我走了,儿子要把你追出去，你就去找这个律师"临死前他都记得我，我听到这一消息心里是一种说不出的滋味。

刚才这位同学提到的老人赡养问题，目前到各个法院，大部分案子都涉及老人，儿女死亡涉及，房产动迁涉及，房产转让也涉及.老人请不起律师或请不上好律师，所以，我们礼拜三在浦西，礼拜六在浦东，全天候为老人提供免费法律援助，甚至包括写起诉书，不收任何费用.我希望在场的各位同学也要做一些公益性活动
问题二：永久居住权被侵犯给予损害赔偿，而这些损害赔偿不能满足老人买房，是不是应该起诉其为老人租房或是提供住房？
答：这是一个可选择的问题，一般我们不建议侵权人赔偿被侵权人居住权.居住权是一个很重要的的权力，是一个人的人生最基本的权利，一个人若没有居所，其他的权利无从谈起，为什么我们又不建议老年人获得侵权人的居住权，这考虑到一个可操作性,如果说子女为其父母租了一个房间，先付了两个月的租金，到了第三个月他说不付了，或者有说，住在子女家，获得了居住权，但是想一想,都到法院打官司了，老人住到那,会住得开心吗？所以我们往往是建议老人要求一定经济赔偿,获得一次性的钱去养老院或者多子女的去女儿家，拿上钱去女儿家也是对女儿的一点资助.很多案子我们考虑一个可操作性，有很多律师帮当事人写的家庭协议书，一旦发生纠纷没有实际的可操作性，上海有一个培植调节工作室，不是培养律师,有一个调节师为一个老人做了调节,调节内容包括26条，最后有一个子女反悔，，老人只好拿着这份调解书上法庭，但是法院不予受理，因为这个调解书没有可操作性，法院不能给予判决书。

问题三：夫妻共同财产的问题，在刚才那个案件中，男方出了60万的首付，贷款80万买房,婚后夫妻共同还贷，所以房子作为夫妻共同财产，离婚时房价由原来的140万涨到280万，您说作为共同财产妻子可分得70万。

我觉得作为共同财产，剔除男方首付60万，根据婚姻法相关规定，贷款以后涨价所得收益作为夫妻共同财产。

答:这个房子从140万涨到280万，，就是指贷款的80万增值的部分。

这140万要剔除男方首付的60万，然后的增值部分。

60万是要剔除，就是这贷款的80万增值
问题四：交通事故的问题，一个老人,在今年一月份时遇到一起交通事故,他是受害者，在这次事故中负次要责任，，但是在这趟事故中他没有交强险,肇事者与受害者均是机动车，现在我们把他告上了法庭,但是他非但不给我们赔偿，反而要我们给他一定的赔偿，是不是现在我们应该承担原本应该由我们保险公司承担的责任,如果想要抗辩的话要怎样抗辩？
答：这个问题是两个起诉,你起诉他,他也起诉你，你们付的是全责，不是次要责任，没有交强险他应该负的是全责.关于交强险,我把这个系统讲一下。

交强险的性质，就是不分责任大小，保险公司全赔。

比如说，我过马路时横穿马路，被车子撞了，那么我实际上是全责，马上有人要问我是全责，要是撞死了，就不赔了吗？考虑到，开车人是强，在交强险内，不分责任大小全赔，交强险是13万，比如说我受损了,我受损了425万，那么这13万全赔，另外的就自己承担，这叫交强险,，这个案子就是这个概念.
问题五:一个老人在04年时全额付款买了房子。

老人现在83岁，当时他让儿子帮他签字,房子市值几十万，但儿子骗她是一百多万，当时考虑到儿子的问题就让儿子在上面签字,产权证上是三个人的名字。

现在儿子不管他了，打算出国，其女儿经济状况又不好,这个问题应怎样解决。

答：首先询问老人，是否有有证据，从法律上证明这个房子全部的资金由老人出，产权证上虽然登了三个人的名字，但不是三分之一，如果后面没有注明，加上了儿媳妇的名字,那么根据规定，儿子和媳妇只能享受其中的10%到30％，假设这个房是一百万老人能拿70万，如果老人的儿媳妇在其他地方有住房,可以建议老人去系产，如果儿媳妇在其他地方没有房则不要建议他去系产，法律上会考虑老人对这套房子的贡献大，老人会得到大的部分，老人没法给儿媳妇房，就可以去掉儿媳妇的名字，这是我教给大家的第一种方法。

另一种方法？，不打官司，总要是打官司，一边要律师费，另一边要诉讼费，而且缺少亲情，这一对夫妻出国了，老人住在这一套房子里应该是安然无恙的。

但是它能不能回来，就建议老人立遗嘱，把我出资多少写好，认为我这个房子有多少份额,这个份额在老人百年以后留给女儿一人继承，这样一旦老人过世，女儿可以拿着这份遗嘱去起诉儿媳.
问题六：房子的增值是否只能体现在离婚的时候,因为如果婚前一方买了房，婚后又想把它卖掉那又是一种投资行为，这样的话，房子增值的部分是属于共同财产。

答：为什么法律要解释贷款婚后增值的部分属于夫妻共同财产，因为贷款有商业贷款,有公积金贷款,公积金在法律上属于夫妻共同财产。

考虑到女方对家庭的贡献度，以及女同志在结婚过后因为家庭可能不工作了,不上班就没有住房公积金等一系列的问题,婚姻法的专家考虑到这些，所以这个增值的部分是从我们民法的公平合理性进行规范的，这是立法的精神。

问题七：如果婚前买房的钱完全由一个人来承担，属于他个人财产吗,如果夫妇又把房屋进行投资？
答：这是婚前财产，投资,房子出租了，出租的租金也是婚前财产。

我遇到过询问说他有一套老房子，是祖父留给他的，现在马上要动拆迁，有新房子。

，这个新房子是不是属于夫妻共同财产，不是的,这是由婚前财产的一个转化。

很多人把房子卖掉了,去买新房子，买新房写了一方的名字，男方贷的写男方的名字，女方贷的写女方的名字，这个程序是怎么来的?其实这是婚前财产的一种转化.
问题八：关于婚姻方面问题，现在农村有这样一层人，结婚感情基础不好,过不下去，出去打工时，在外边找到别人同居生小孩。

像这种情况，怎样解决？
答:这涉及到孩子上户口的问题，这是我们现实生活中普遍存在的问题，特别是在农村,一对夫妻，男方出来打工，女方，留在家，男方在另外一个地方遇到另一女的，而且同居生小孩,这样的事情很多.首先，我们国家没有事实婚姻，94年一个司法解释出来，没有事实婚姻。

后面这个男的与女方同居生小孩，这一行为是什么行为?严格来讲属于重婚，前一个女的，如果有足够的证据证明他们俩同居生小孩，可以告这一对男女为重婚罪，第二个问题，如果他们离婚了。

我们婚姻法司法解释：谁破坏了家庭，那么在离婚的时候，可以适当少分财产。

这个男的是过错方，所以，少分，只能从这个角度.其他的没有，其他的是道德的擎制。