论行政规范性文件体系的缺失与规范

一、行政规范性文件体系的缺失
（一）现代公共行政理念的缺失
在行政规范性文件体系的建构过程中缺少现代民主理念。

由于受“官本位”传统思想的影响，当前我国行政机关在一定程度上还存在着“治民意识”和“长官意识”。

在这种意识理念的支配之下，一方面，行政机关常常以“统治者和管理者”自居，而把行政相对人视为“统治和管理的对象”，自然也就把行政规范性文件作为推行“行政治权”、实现“统治和管理”的重要工具，为行政规范性文件打上深刻的“治民”烙印。

大量的行政规范性文件在根本上都没有正确地处理好行政机关和行政相对人的关系，没有赋予行政相对人在“现代民主”意义上的平等地位，甚至基于领导人的“一场会、一句话”，就匆促出台相应的行政规范性文件，甚至出现不少侵害行政相对人权利的行政规范性文件，在实践中造成严重的后果[1]。

另一方面，也易于导致行政机关以行政规范性文件对抗“法律”这一民主意思集中体现的产物，实践中行政规范性文件在实体和程序上与法律、法规、规章的冲突己屡见不鲜，不仅造成了行政法律规范体系的不和谐，而且在实际上也使“行政权”变相逾越了“立法权”，把行政管理凌驾于依法治国之上。

在公共行政过程中，政府的服务意识和现代私权理念薄弱，在行政规范性文件领域体现得尤其明显。

长期以来，公共行政领域中往往片面强调“行政管理”功能，而相对弱化行政机关“社会公共服务”的重要职能，行政权不仅渗透到社会生活的各个领域，而且往往干预本不应干预的公民个人生活，漠视行政相对人的人身、财产等“私权利”的现象比比皆是，因行政权的滥用、错用而产生的侵犯私权事件也屡有发生。

一些行政规范性文件恰恰为这些侵犯行为提供了“依据”，某种程度上来说，正是这种私权理念缺失的行政规范性文件助长了这些侵权现象的发生。

行政规范性文件对私权保护不足的主要表现有：突出管理秩序维护的功能；以为相对人设定义务为主要行文方式：最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；法律责任的不对等规定等①。

（二）“争权”与“滥权”的困扰
行政规范性文件在制定主体上的突出问题就是“制定主体较为庞杂”，并呈现出愈往下，级、数目愈多的“金字塔”形态。

这样，由于各制定主体之间基于意识、制定水平、工作重心，甚至地域、层级等诸多方面的差异，加上制定主体之间彼此不通气、各行其是或根本疏于沟通等原因，就不可避免地产生出大量“形似而神不似”或者“形神俱不似”的行政规范性文件，“政出多门”必然导出“文出多门”，在一定层面上是造成行政规范性文件体系上的不统一性和混乱性的重要诱
因。

并衍生出两类突出问题：一是滥制、滥发各类行政规范性文件现象较为严重。

不仅各级行政机关可以自行制定行政规范性文件，而且为数不少的授权（委托）机构也可以依授权（委托）制定行政规范性文件。

甚至一些鱼龙混杂的非行政规范性文件制定主体，如一些临时机构、各类领导小组等也挤入其中，制定和颁布各类虚假的、违法的行政规范性文件。

二是这种制定主体上的广泛性或称之为庞杂性，也易于滋生和助长地方垄断主义、部门垄断主义。

在实践中，已经出现了不少混乱现象，对于既得利益或可得利益的，各制定主体则往往“先下手为强”，争相制定有益于已的行政规范性文件，造成“争权”或“滥权”；而对于“无利可图”甚至责任重大的事项，各制定主体包括应当负责制定的相关主体，则避之不及，从而造成行政管理上的“真空”[2]。

（三）实体内容上的规范冲突问题
当前，行政规范性文件在实体内容上的突出问题主要体现在两个方面：一是行政规范性文件实体内容与法律、法规的冲突；二是行政规范性文件彼此之间在实体内容上的冲突。

1、与法律、法规的冲突方面
有些行政机关，特别是一些基层行政机关片面追求扩权、或只注重管理，一方面，在所制定的行政规范性文件实体内容上肆意突破上位法的规定，通过制定行政规范性文件的途径来“炮制”出对付法律、法规、规章和上级政策的所谓“对策”，或者基于授权性或援引性错误（如上位法律法规在行政立法上为行政规范性文件“留有空间或进行了授权”，需要行政规范性文件进行细化规范，但其却在细化规范时出现偏差或错误，致使上位法在实体意义得不到推行），从而导致行政规范性文件在实体内容上与规章以上的行政法渊源相违背、相抵触。

另一方面，则表现为越权性。

把一些需要法律规定、法规规章等制定的内容，都纳入行政规范性文件中，突出表现在：一是无法定依据自行设定公民义务或剥夺公民权利；二是违反国家行政处罚法，擅自设定行政处罚内容或自行规定罚没款的收缴方式；三是无行政审批设定权的机关，擅自设定行政审批事项或增加行政审批环节和条件；四是擅自通过行政规范性文件把上位法的规定进行降格处理的。

凡此种种，不仅严重影响了法制的统一和法律的权威，也是造成行政腐败的重要根源之一。

2、行政规范性文件之间的冲突方面
由于我国行政体系的多层级性和行政规范性文件制定主体的多元化，上下级行政主体之间以及平行行政主体之间的关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得行政规范性文件之间的冲突现象不可避免。

一般来说，上级行政机关在制定行政规范性文件时，由于追求规范在更大范围内的统一性和适应性，其具体的规范内容相对较为原则、抽象，甚至存在一些内容不明确的“规范瑕疵”；而愈下级的行政机关由于其愈贴近行政管理实践，需要的是更加具体或操作性的行政规范性文件。

因此，二者之间易于在实体内容上产生冲突。

平行行政主体制定的行政规范性文件之间的冲突则体现为有些行政机关之间利用行政规范性文件争夺收费权、许可权、审批权等权力和推卸责任义务，表现为“有利则毕至，有责则纷逃”，直接导致行政执行力的弱化和行政秩序的混乱。

（四）制定程序与技术上的缺失
在我国的法律传统中，程序文化是十分贫乏的，程序设计和运用长期受到冷落，在行政规范性文件的制定技术上，就体现得更加明显突出。

规章以上行政法渊源在制定程序方面，已经拥有了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》、《法规、规章备案规定》、《行政法规制定程序暂行条例》、《国务院办公厅关于法规审查有关工作程序规定的通知》等诸多规定，而行政规范性文件在制定程序方面，目前除了国务院2000年制定发布的《国家行政机关公文处理办法》外，就只有一些地方性的为数甚少的补充性规定。

总的来说，目前在行政规范性文件的制定程序上缺乏一套“完整、统一、严密”的规范程序，从制订到发布，没有遵循必要的程序规则，时常仅凭领导的一个指示或一次大会发言，便匆匆起草、发布一个行政规范性文件，其间既没有经过认真周密的调查、研究，更没有在一定范围内经过相关人员的必要的讨论和磋商，听取意见。

有些地方近年来，为制定行政规范性文件也搞了一些听证会等，但大多流于形式，无非造些宣传声势罢了。

行政规范性文件在制定技术方面的问题主要有：一是名称、种类及名称的使用上比较混乱。

如上所述，行政规范性文件的名称多达十几种。

实践中，还经常把行政规范性文件的名称与行政法规、规章的名称进行混用，或者因为领导的一句话，就可以把一项“规定、规则”变成“暂行规定或试行、暂行规则等”。

二是制定技术不够规范，在概念范畴、内容体系、逻辑结构等方面存在着不协调、不明确、不严谨等问题，行政规范
性文件之间相互矛盾、相互冲突较多。

用词用语也不规范，语言缺乏逻辑性，表述不清等；或者过于原则，不具体、缺乏操作性，不便于执行。

三是清理不够及时。

由于行政规范性文件的易变性和执行性，需要经常立、改、废等，但由于实践中存在行政规范性文件清理不及时，或者上位依据发生变化了，也不加以及时清理，导致整个行政规范性文件体系不配套、不协调，甚至有时连行政主管部门也分不清哪些规范已过时，造成行政执行和管理的无所适从，各行其是，影响了行政规范性文件的在适用上的统一性，再加上地方保护主义、区域性差异等因素，则其统一性和规范性就显得更散乱无序了。

二、行政规范性文件体系的重构
而随着行政法治建设的深入，越来越多的行政行为正在被法律所规范。

但作为行政管理重要依据的行政规范性文件，却至今还没有明确统一的法律法规对其加以规范，加之其在行政实践中存在着诸多不足和问题，已愈来愈成为现代、行政权扩张和控制这一矛盾中的一大焦点所在。

因此，如何进一步规范和完善我国的行政规范性文件，已成为当前我国行政法研究领域的一个重要课题。

（一）制定权的配置原则
研究行政规范性文件的制定主体问题，应当首先明确行政规范文件制定权的配置，从我国现有的规定来看，为了防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效的运行，对行政规范性文件制定权的配置除要遵循行政合法性原则和行政合理性原则这两大基本原则外，还应该遵循以下两项原则：
1、统一协调性原则
我国行政机关的整体是一个协调、统一的系统，上下级行政机关之间遵循领导和服从的关系，同级行政机关中遵循行政首长负责制，从而能够有效避免冲突、提高行政效率。

因此，在制定行政规范性文件时，应严格保证下级行政机关的行政规范性文件与上级行政机关的行政规范性文件的一致性，在此前提下，可以允许结合实际进行相应的细化调整。

不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时，应尽可能地保证内容之间的相互协调、衔接，从而有效地解决现阶段行政规范性文件存在的大量冲突问题[3]。

本文认为，当前应该做到以下方面：一是要完善相关的行政法律制度。

对于在旧的计划经济体制下产生的《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等进行修订，以求进一步完善对这种行政规范性文件的制定主体的法律规制。

二是要抓紧建立如《中央与地方关系法》等一系列重要的法律制度。

对不同级别和职能的行政机关，以及新时期新生行政机关等所拥有的行政权做出明确的界定，从而也进一步明确行政规范性文件制定主体的界定。

三是要建立协调解决机制。

对于在行政实践中出现的行政规范性文件制定主体等方面的模糊交叉、纠纷争议等问题，能够及时有效地进行甄别；同时对一些不适格或越权行使行政规范性文件制定权的主体，进行阻却或制裁，以消除不良行政后果。

2、应急性原则
行政规范性文件基于其制定主体的广泛性和多层级性，且与行政实践的紧密结合性和追求高效率等特点，在特殊情形和紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，应允许行政规范性文件制定主体适用应急性原则，即行政规范性文件的制定主体可以采取制定没有法律依据的或与法律相抵触的行政规范性文件，并采取相应行政措施，以便达到恢复社会秩序，维护公共利益和行政相对人权益的目的[4]。

此种行政规范性文件制定权属一般性规定之例外，其应在以下限制内行使：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）若非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内；（5）在紧急情况消失后，应及时的废止在紧急情况下制定而适用的行政规范性文件。

（二）实体内容的规范与完善
博登海默曾有过一个很经典的比喻：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。

在同一时间里享用一盏探照灯，照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更加是如此了。

”在行政立法不断趋强的情势下，行政规范性文件作为行政立法最重要的补充，其实体内容的规范与完善对于行政实践和行政执法起着至关重要的作用。

1、以法律位阶秩序原则消除规范性文件的层级冲突
基于行政规范性文件实体内容在行政实践中存在着的问题和冲突，明确其实体内容的依据标
准，将有利于实现从源头上规范其实体具体内容的规制目的。

行政规范性文件实体内容的依据标准首先应当严格遵守法律位阶秩序原则，下位阶的行政规范性文件不能与上位阶的行政规范性文件相冲突，下位阶的行政规范性文件的实体内容若依据的其上位阶行政规范性文件，则其所依据的上位阶的行政规范性文件本身应是合法、有效的。

否则，其自身将成为“毒树”所结的“毒树果”，其合法性也将无从谈起。

此外，行政规范性文件实体内容的依据标准或依据层级还应当包含以下方面：（1）行政机关在制定行政规范性文件时应当先以宪法、法律、法规为依据；（2）如果宪法、法律和法规没有规定的，可以适当地依据规章；（3）法律、法规和规章都没有规定的，可以适当地根据行政级别依据上级行政机关的行政规范性文件；（4）政策也是行政机关制定行政规范性文件的依据。

尤其是在某些行政事务管理尚无法律、法规规定，或法律、法规的某些条款明显过时而尚未及废止、修订时，政策将作为行政规范性文件实体内容的直接依据。

2、以比例原则限制规范性文件的滥权
根据现行行政法律、法规的相关规定，一般性而言，行政规范性文件可以就以下内容进行规范规定：（1）为执行行政法律、法规、规章需要作出具体规定的，可以在行政法律、法规、规章规定的行为种类、幅度范围内作出具体规定。

在一些情况下，这种具体规定是作为行政执法的最直接依据，因此，对其种类和幅度范围一定要严格明确、严格控制。

（2）为落实同级权力机关的决议和上级行政机关的决定而制定的实施方案和步骤安排。

（3）在本行政区域、本部门的行政管理权限范围内作出的重大行政事项。

需要说明的是，这是自主性的行政规范性文件，在法律、法规和规章尚未作出规定的情况下，可以适度作出一些创制性规定；（4）根据下级的请示或其他机关的询问而作出指示、答复。

此类行政规范性文件尽管是针对所请示或询问的具体事项作出，但类似于人民法院的司法解释，对类似行政行为具有普遍的指导意义。

（5）对实施行政行为的程序性规定。

但是，在行政权日益扩张的的现状下，对于行政规范性文件的实体内容，应当充分借鉴国外的“比例原则”对其进行限制。

比例原则”也称“禁止过度原则”，源于19世纪，最早由德国提出，目前已为世界很多国家所采纳。

比例原则意为对公民权利限制或有不利影响的行政权行使，须得控制在公共利益“所必要”的范围之内，且其行使的“手段”须与行政“目的”相平衡[5]。

比例原则无论是对行政规范性文件的制定，以及行政执法和行政相对人的权益保障等方面，都具有十分积极的意义。

3、以“活法”理论和“正义”理论作为规范性文件突破上位法规范的根据
从行政实践来看，行政机关在推进自主性行政过程，以及获得上位法规范的授权和上位法规范“缺位”等情形下，往往需要突破上位法规范，制定一些创制性行政规范性文件，以补充行政法律规范的不足和填补行政法律规范的空白，更加有利地推进行政实践活动。

但国内学界中，甚至在西方行政法较为发达的国家，对此也还是存在着不同的争论和看法，如英国著名行政法学家威廉。

韦德也把“行政不得越权原则”，奉为行政法的核心原则，强调“公共当局不得越权”。

然而，无论是从满足行政实践的需要，抑或是满足法律规范“缺位”的需要，都应当允许行政规范性文件在未与上位法规范或其立法精神相违背、相抵触的前提下，可以适度突破上位法规范，我们可以运用“活法”理论与“正义”理论作为其正当性基础。

“活法理论”是由奥地利法学家埃利希提出的，其后美国法学家庞德等进一步发展了“活法”思想。

这一理论认为，无论现在和过去，“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”。

国家制定和执行的法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。

与法律条文相对的是“活法”。

这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的“内在秩序”。

它们支配着实际社会生活，是人类行为的真正决定因素。

“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式。

它们是法律条文的最丰富的来源。

“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。

简言之，制定法在本质上说都是不完整的，因其往往在被制定出来时就实际上就已经过时了，既难适应目前的需要，更不能适应将来社会的发展。

既然“活法”是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法要随着社会的变化而变化。

同理，对于行政机关来说，位阶越高的法规范其实与行政实践的落差越大，行政以及行政立法则更要因应社会的变化发展而发展。

正如日本学者南博方所言：“行政是‘有生命之物’。

既是‘有生命之物’，便总是希望自由、嫌恶约束。

行政法虽是制约行
政的法，但要把行政与法结合起来却十分困难。

若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现”②。

因此，行政法律、法规、规章均可以据此有限制地突破上位法规范的规定，更遑论位阶最低而又最贴近行政实践的行政规范性文件了。

正义是法治的价值追求，是法的衡量尺度。

法律究其实质就是秩序与正义的综合体，秩序是法律的形式，正义是法律的内容，是更为重要的部分。

正义指的是构成“法律大厦”的那些规则、原则和标准的公正性和合理性，它所关注的是法律制度的内容以及它们对人类的影响、对人类幸福的贡献和对人类文明建设的价值。

相对于社会正义而言，一切法律上的规定，不论其实体法规定的权利义务内容还是程序法上的规定的程序规则，都属于形式正义。

从法治的终极目标来看，作为形式正义的法律必须及时反映社会正义即实质正义。

但很多时候，作为形式正义的法律因其自身的稳定性或滞后性，不能反映或难以及时体现的“形式正义”③。

这样，从另外一个角度来说，行政规范性文件则因其更贴近于社会正义，因此，其突破上位规范（法）的规定，即是这种“形式正义”服从于“实质正义”的真实体现，是符合法治的终极目标的，能够对正义实现发挥其特殊的重要作用。

因此，应当认可这种善意而有效的突破。

（三）强化制定规范性文件的程序
在英美法系中，推崇“程序先于权利，正义先于事实”，认为“程序是法律的心脏，权利寓于程序之中”。

无程序的民主只是偶然的民主，无程序的立法往往是专断或幼稚的立法。

因此，现代法治国家特别重视民主立法程序的设计和运作，确立了“无程序便无立法”的原则。

程序的价值主要包括程序参与、尊重公民权利与尊严、程序理性、自由、效率、秩序和公正等。

程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力④。

行政规范性文件制定程序是行政程序法治的重要组成部分，或者可以说是行政程序法治的具体体现。

积极推进行政规范性文件制定程序及制定技术性措施的规范与完善，对于推进行政程序法治化进程，具有十分重要而现实的意义。

从概念意义上来说，行政规范性文件制定程序就是行政主体按照一定的步骤、时序和方式，进行创制和完善行政规范性文件的行为过程。

具体来说，主要有制定前程序、起草程序、协商程序、核发程序和公开程序等。

相应地，对行政规范性文件制定程序的规范与完善应涵盖以上五个方面。

1、制定前程序。

在正式制定行政规范性文件之前，必须要事先做好行政规范性文件的规划、调研、论证等各项准备工作，行政机关的法制部门应当根据推行行政的需要和行政相对人的要求等实际情况，对制定行政规范性文件提出建议；也可以广泛地收集、征集制订行政规范性文件的建议，进行筛选，提出建议；有条件的，还可以参照立法预测模式，提出制定行政规范性文件的年度预测性、指导性或宏观性规划意见。

从其启动伊始，即增强行政规范性文件制订的规划性、科学性和自控性，从而有效地避免当前行政规范性文件制定时，由行政长官或个别行政部门在启动行政规范性文件制订程序方面的任意性和随意性，避免和减少因非正常启动和制定行政规范性文件而导致的不必要的损失。

2、起草准备程序。

在这一阶段中要注重挑选合适人员，视行政规范性文件的规模、重要程度、难易程序和复杂程序，组建起协调运作、认真负责、业务精干的起草班子，这对于行政规范性文件的质量发挥着至关重要的作用。

在人员挑选方面，应尽可能地选择那些既通晓行政专门业务、又熟悉法律和政策的专门人员，尤其是注意吸收行政机关以外的专家、学者或者其他有关人员参加起草工作。

在人员挑选等起草准备阶段，既要尊重专业部门、专业人员的意见，又要特别注意妥善解决好“部门保护主义”等类似问题。

可以在行政规范性文件的起草程序中，适当引入“立法回避”制度。

同时，要确立对规范性文件草案的事先合法性、合理性审核程序，尤其是一些部门起草或委托起草的行政规范性文件草案，都要报送政府法制工作机构进行审查，防止出现“行政规范性文件尚未出台就已违法或实质无效”等现象。

3、协商程序。

这是行政程序民主原则的重要体现，这种协商可以分为内部协商和外部协商两个方面：（1）在内部协商方面，主要是指行政规范性文件需要经过行政机关内部的会商、审订等程序，如实践中往往需要通过政府常务会、行政首长办公会等会议进行集中研究讨论和修改后，方可通过。

在内部协商中，要特别注意防止行政机关以“行政首长负责制”和“片面的民主集中制”为由，抹煞了民主协商的真正本意。

（2）在。