12注会经济法郭守杰基础班第六章企业破产法(4)

第三单元债务人财产
三、取回权
1.一般取回权(P244)
〔1〕人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过“管理人〞取回。

【解释】一般取回权在破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制；但是，在重整程序中行使取回权，应当符合事先约定的条件。

〔2〕一般取回权的行使通常只限于取回“原物〞。

如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，取回权随之消灭，只能以物价即直接损失额作为普通破产债权要求清偿。

但是，如果转让其财产的对待给付财产尚未支付或者存在补偿金〔如保险赔偿〕，该财产的权利人有权取回代偿物，这就是“代偿取回权〞。

〔2022年案例分析题〕
2、出卖人取回权〔P244〕
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到“且未付清全部价款的〞，出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

【解释】出卖人只要向管理人“表示〞行使取回权，即发生取回的法律效力，并不要求出卖人必须在买方收到货物前实际控制并取回货物。

管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。

四、抵销权〔2022年案例分析题、2022年原制度单项选择题〕(P245)
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可以向管理人主张抵销。

但是，有以下情形之一的，不得抵销：
1、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

2、债权人债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

3、债务人的债务人债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

4、股东的破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。

【解释】破产法上的抵销权只能由债权人向管理人主张，管理人〔或者破产人〕不得〔傻乎乎地〕主动主张债务抵销，因为抵销对债权人有利。

五、破产费用和共益债务(P246)
1．破产费用
〔1〕破产案件的诉讼费用；
〔2〕管理、变价和分配债务人财产的费用；
〔3〕管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

【解释】破产费用是破产程序开始后，为了全体债权人的共同利益而发生的费用，个别债权人为参加债权人会议而支付的差旅费不属于破产费用。

2．共益债务
〔1〕因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
〔2〕债务人财产受无因管理所产生的债务；
〔3〕因债务人不当得利所产生的债务；
〔4〕为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
〔5〕管理人执行职务致人损害所产生的债务；
〔6〕债务人财产致人损害所产生的债务。

3．破产费用和共益债务的清偿〔2022年新制度多项选择题〕
〔1〕破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

〔2〕债务人财产缺乏以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

〔3〕债务人财产缺乏以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

〔4〕如果债务人财产缺乏以支付破产费用，人民法院确认其属实之后，应当受理破产案件，并作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定，而不应拒绝受理破产案件。

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