外资并购中“返程投资”相关法律问题解析

外资并购中“返程投资”相关法律问题解析
最近几年来，返程投资现象不断爬升并引发各界的普遍关注。

在大量显现的返程投资中出于不同的动机与目的，存在各类各样的做法。

2006年新修订的《外国投资者并购境内企业规定》对这种新的投资方式给予了高度的关注，并利用了较大的篇幅进行标准。

一、返程投资的概念
依照国家外汇治理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》(75号文)，概念为：境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动。

这些投资活动包括但不限于：
1.购买或置换企业中方股权；
2.在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议操纵境内资产；
3.协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业；
4.向境内企业增资。

二、返程投资的动机分析
1.境外融资需要。

事实上很多境内企业为了以“红筹”模式在境外融资，需要以返程投资
的方式把境内企业的权益转由境外的壳公司持有。

2.国际化公司的跨境重组。

如，某网络公司在全世界平台整合收购境外的网络公司。

3.规避国有企业治理层收购的审查政策。

如，个别国企的治理层试图以其操纵的境外企业
名义对境内企业进行所谓的外资并购。

4.政策寻租。

寻租境内外资企业在税收减免、土地和水电等基础设施的价钱优惠、借用外
债及资本汇出等方面的政策便利。

5.个人财产转移。

6.增加境内资产的流动性。

三、国内与返程投资相关的法律标准
1.《公司法》。

从立法技术上，《公司法》对与返程投资紧密相关的“控股股东”、“实际操
纵人”、“关联关系”等用语进行了界定。

2.《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》。

该
规定的要点有三：
第一明确了设立特殊目的公司进行融资的审核记录程序。

其“设壳”和“注资”两步，需要别离履行“境外投资外汇记录程序”和“境外投资外汇记录变更手续”。

第二明确了特殊目的公司融资后的资金调回的问题。

充分尊重了意思自治的原那么。

第三明确了境内居民与特殊目的公司之间有关资本利得的跨境支付问题。

境内居民按规定办理境外投资外汇记录及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、盈
利、清算、转股、减资等款项。

境内居民从特殊目的公司取得的利润、盈利及
资本变更外汇收入，那么应于取得之日起180日内调回境内。

3.《外国投资者并购境内企业规定》适当调整外资治理方式，表现了“实际操纵”的治
理思路。

第一要求当事人向审批机关披露其治理关系及实际操纵人，关于境内主体实际操纵所致使的返程投资行为均报送商务部审批。

第二许诺当事人进行返程投资。

第三细化待遇，使个别当事人套取优惠待遇的预期落空。

若是返程投资仅仅是同一实际操纵人之下的转手，目标公司的资产权益无任何转变。

由于其可不能带来
新的资本形成和就业，反而会致使国家税源的减少，故变更设立的外商投资企
业不享受优惠待遇。

相反，若是能够制造新的价值，那么享受优惠待遇。

境外
公司并购境内关联企业不享受优惠待遇，但认购境内公司增资，增资额达到25%
以上的享受优惠待遇。

四、返程投资所涉及的境外投资治理问题
1.外汇治理局。

不管境内企业仍是自然人，其作为境内居民进行境外投资时，均应进行境
外外汇记录。

2.商务部。

关于境内的企业，若是到香港、澳门设立企业，那么适用《关于内地企业赴香
港、澳门专门行政区投资开办企业核准事项的规定》。

到其它国家那么适用《关于境外投资开办企业核准事项的规定》进行开办企业核准。

3.国家发改委。

依照《境外投资项目核准暂行治理方法》，对企业与自然人的“境外资源
开发类和大额用汇项目”进行“核准治理”。

附录一
国家外汇治理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的
通知
汇发〔2005〕75号
(2005年10月21日国家外汇治理局发布)
国家外汇治理局各省、自治区、直辖市分局、外汇治理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为鼓舞、支持和引导非公有制经济进展，进一步完善创业投资政策支持体系，标准境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，依照《中华人民共和国外汇治理条例》、《境外投资外汇治理方法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》，现就境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇治理的有关问题通知如下：
一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有
的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直
接设立或间接操纵的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接
投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设
立外商投资企业及通过该企业购买或协议操纵境内资产、协议购买境内资产及
以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

本通知所称“境内居民法人”，是指在中国境内依法设立的企业事业法人和其
他经济组织；“境内居民自然人”是指持有中华人民共和国居民身份证或护照
等合法身份证件的自然人，或虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国
境内适应性居住的自然人。

本通知所称“操纵”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、
可转换债券等方式取得特殊目的公司或境内企业的经营权、收益权或决策权。

二、境内居民设立或操纵境外特殊目的公司之前，应持以下材料向所在地外汇分
局、外汇治理部(以下简称“外汇局”)申请办理境外投资外汇记录手续：
(一)书面申请(应详细说明境内企业大体情形、境外特殊目的公司的股权结构和
境外融资安排)；
(二)境内居民法人的境内记录注册文件，境内居民自然人需提供身份证明；
(三)境外融资商业打算书；
(四)境内居民法人的外汇资金(资产)来源核准批复和境外投资主管部门的批准
文件；
(五)境内居民法人填写的《境外投资外汇记录证》，境内居民自然人填写的《境
内居民个人境外投资外汇记录表》(附表)；
(六)其他真实性证明材料。

外汇局对上述材料审核无误后，应在《境外投资外汇记录证》或《境内居民个人境外投资外汇记录表》上加盖资本项目外汇业务专用章。

三、境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目
的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变更状况办理境外投资外汇记录变更手续，办理时应提供以下材料：
(一)书面申请(详细说明境内企业与特殊目的公司的股东与股权变更进程、境内
企业与特殊目的公司资产或股权的定价方式)；
(二)境内居民法人填写的《境外投资外汇记录证》，境内居民自然人填写的《境
内居民个人境外投资外汇记录表》；
(三)外商投资主管部门对返程投资的核准、备案文件；
(四)涉及国有资产的，须提供国有资产治理部门对境内企业资产或股权价值的
确认文件；
(五)特殊目的公司的境外注册、记录、营业执照等证明文件；
(六)其他真实性证明材料。

四、特殊目的公司完成境外融资后，境内居民能够依照商业打算书或招股说明书载
明的资金利用打算，将应在境内安排利用的资金调回境内。

五、特殊目的公司利用境外融资所得资金返程投资或向境内企业提供股东贷款及
其他债务资金，相关境内企业应依照现行利用外资、外债治理法律、法规办理有关外汇治理手续。

外汇局为相关境内企业办理外商投资企业设立记录及变更记录、外债记录、或为特殊目的公司办理转股收汇外资外汇记录时，应审核《境外投资外汇记录证》或《境内居民个人境外投资外汇记录表》。

六、境内居民按规定办理境外投资外汇记录及变更手续后，可向特殊目的公司支付
利润、盈利、清算、转股、减资等款项。

境内居民从特殊目的公司取得的利润、盈利及资本变更外汇收入应于取得之日起180日内调回境内，利润或盈利能够进入常常项目外汇账户或结汇，资本变更外汇收入经外汇局核准，能够开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。

七、特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、归并或分立、长期股权或债
权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇记录变更或备案手续。

八、本通知实施前，境内居民已在境外设立或操纵特殊目的公司并已完成返程投
资，但未按规定办理境外投资外汇记录的，应依照本通知规定于2006年3月
31日前到所在地外汇局补办境外投资外汇记录。

境内居民补办境外投资外汇
记录后，外汇局可为相关境内企业办理外资、外债外汇记录手续。

九、境内创业投资企业可参照本通知在境外设立特殊目的公司并从事创业投资活
动。

十、上述同一治理事项涉及多个境内居民的，相关境内居民应出具委托书并委托其
中1至2个境内居民办理相关外汇治理手续。

十一、本通知未尽事宜，依照现行外商投资和境外投资相关外汇治理法规办理。

十二、境内居民违背本规定组成逃汇及其他外汇治理违规行为的，外汇局应依照《中华人民共和国外汇治理条例》及有关规定进行惩罚。

十三、本通知自2005年11月1日起实施。

《关于完善外资并购外汇治理有关问题的通知》(汇发［2005］11号)和《关于境内居民个人境外投资记录和外资并
购外汇记录有关问题的通知》(汇发［2005］29号)同时停止执行。

特此通知。

附件二
国家外汇治理局综合司关于印发《国家外汇治理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》操作规程的通知
（汇综发[2007]106号）
国家外汇治理局各省、自治区、直辖市分局、外汇治理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为进一步明确《国家外汇治理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》（以下简称75号文）执行和适用中的相关问题，统一标准、标准操作，现将修改后的75号文操作规程（见附表）印发给你们，并于本通知发布之日起实施，原《国家外汇治理局综合司关于下发《关于完善外债治理有关问题的通知》及《关于境内居民通过境外特殊目的的公司融资及返程投资外汇治理有关问题的通知》操作规程的通知》中的附表6和附表7同时停止执行。

)
一境内居民所设立的特殊目的公司资金调回及开户
（一）境内居民“资本项目专用外汇帐户”的开户
1.书面申请（详细说明境外特殊目的公司资本变更的时刻、缘故、方式等大体情形，
资本变更所得收入的金额、拟开户银行等）。

2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人持
有境外权益并调回收入的，还应当提交证明有关委托关系的法律文件）。

3.关于特殊目的公司资本变更的合法、有效的交易证明（如股权处置协议，特殊目的
公司资本变更的董事会决议、股票交易的境外证券交易所的交易所的交割单等）。

4、境内居民境外投资外汇记录证明。

4.境内返程投资企业外汇记录证。

5.其他真实性证明材料。

（二）特殊目的公司相关的资本项目专用外汇账户资金结汇
1.书面申请（说明账户开户的银行、账号、资金结汇用途、金额等）。

2.境内居民法人提供其营业执照，境内居民自然人提交其合法身份证明（委托他人持
有境外权益并调回收入的，还应当提交证明有关委托关系的法律文件）。

3.直接向其指定的收款人进行支付的书面支付命令。

4.税务机关的完税证明。

5.其他真实性证明材料。

二境内居民自然人为其已设立的特殊目的公司补记录
1.书面申请（详细说明境内企业和实际操纵人大体情形、境外特殊目的公司的股权结
构和境外融资情形，特殊目的公司对境内投资详细情形）。

2.特殊目的公司操纵的境内外商投资企业批准证书、营业执照、外汇记录证。

3.居民个人身份证明。

4.特殊目的公司的境外商业记录证明。

5.填写《境内居民个人境外投资外汇记录表》。

6.其他真实性证明材料。

三特殊目的公司因重大资本变更办理外汇记录变更及备案
1.书面申请（应详细说明本次变更或备案的事由、特殊目的公司架构及自成立以来的
历次增资、减资、股权转让、股权置换、归并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保、分红等事项，并声明“特殊目的公司已按规定完整办理了外汇记录、变更、备案手续，已取得的境外融资资金及境外分红、资本变更收入已按规定调回境内，假设存在虚假陈述，特殊目的公司的境内操纵人情愿承担由此致使的法律责任”）。

2.境外融资商业打算书（或招股说明书）。

3.境外法人提交《境外投资外汇记录证》，境内居民自然人提交原办理的《境内居民
个人境外投资外汇记录表》并填写新的《境内居民个人境外投资外汇记录表》。

4.被返程投资企业的外商投资企业外汇记录证。

5.境外融资协议（境外上市无需提供）。

6.证明特殊目的公司重大资本变更的其他真实性证明材料。

四特殊目的公司设立、并购境内企业外汇记录
1.书面申请。

书面申请应详细说明境外特殊目的公司股权及治理架构及自设立、操纵
以来的历次增资、减资、股权转让、股权配置、归并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保、分红等事项，并说明“特殊目的公司已按规定完整办理了外汇记录、变更、备案手续，已取得的境外融资资金及境外分红、资本变更收入已按规定调回境内，假设存在虚假陈述，特殊目的公司的境内操纵人情愿承担由此致使的法律责任。

”
2.境内标的企业的法人营业执照副本，非法人中外合作企业提供营业执照
3.商务部批准返程投资的批复文件、批准证书。

4.经批准生效的外商投资企业合同、章程。

5.组织机构代码证。

注：以上材料均需验原件留盖原章的复印件。

6.与特殊目的公司对应的《境外投资外汇记录证》或《境内居民个人境外投资外汇记
录表》
7.填写《外商投资企业大体情形记录表》。

五境内居民以境内企业资产权益注入并新设特殊目的公司的境外投资外汇记录
（一）境内居民法人
1.书面申请（详细说明境内企业大体情形、境外特殊目的公司的股权结构和境外融资
安排）。

2.境外融资商业打算书。

境外融资商业打算书应包括以下大体内容：
（1）境内企业所属行业、进展历程、近3年财务状况；
（2）实际操纵人与治理层的大体情形介绍；
（3）境内企业所在市场前景、市场开发战略、进展计划和财务预测、市场风险分析；（4）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司操纵的进程、操纵方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与其操纵的境内企业、打算设立或操纵的
特殊目的公司之间的投资关系说明；
（5）各境内居民在特殊目的公司的持股比例，假设有员工持股打算和治理层期权鼓励打算，应予以披露；
（6）打算融资方式、融资金额和境外融资机构大体情形介绍，与境外融资机构达到的融资意向及备忘录情形说明。

以过桥贷款方式进行融资的，应说明其融资利
率、期限、还贷资金来源；以私募或公募方式（包括可转换债券）进行融资的，应说明特殊目的公司资产或股权的定价方式；打算以上述两种方式分时期进行
融资的，应一并说明有关情形；以所拥有的境外权益注入境外特殊目公司的，
应说明该境外权益合法取得并存续的缘故及进程等情形。

（7）境外融资资金利用打算说明，包括境外投资打算、融资资金调回打算、调回方式的可行性分析。

3.境外投资外汇资金（资产）来源审核批复。

4.填写《境外投资大体情形记录表》及《境外投资外汇记录证》。

5.商务主管部门颁发的《中华人民共和国境外投资批准证书》。

6.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。

（二）境内居民自然人
1.书面申请（详细说明境内企业大体情形、特殊目的公司的股权结构和境外融资安排。

2.境内居民自然人的身份证明。

3.拟境外融资的境内企业的记录注册文件和最近一期会计财务审计报告。

4.境外融资商业打算书。

境外融资商业打算书应包括以下大体内容：
（1）境内企业所属行业、进展历程、近3年财务状况；
（2）实际操纵人与治理层的大体情形介绍；
（3）境内企业所在市场前景、市场开发战略、进展计划和财务预测、市场风险分析；（4）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司操纵的进程、操纵方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与其操纵的境内企业、打算设立或操纵的
特殊目的公司之间的投资关系说明；
（5）各境内居民在特殊目的公司的持股比例，假设有员工持股打算和治理层期权鼓励打算，应予以披露；
（6）打算融资方式、融资金额和境外融资机构大体情形介绍，与境外融资机构达到的融资意向及备忘录情形说明。

以过桥贷款方式进行融资的，应说明其融资利
率、期限、还贷资金来源；以私募或公募方式（包括可转换债券）进行融资的，应说明特殊目的公司资产或股权的定价方式；打算以上述两种方式分时期进行
融资的，应一并说明有关情形；以所拥有的境外权益注入境外特殊目的公司的，应说明该境外权益合法取得并存续的缘故及进程等情形。

（7）境外融资资金利用打算说明，包括境外投资打算、融资资金调回打算、调回方式的可行性分析。

5.填写《境内居民个人境外投资外汇记录表》。

6.委托要紧操纵人办理境外投资外汇记录手续的，应提供相应的授权委托书。

7.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。

六境内居民法人境外投资企业转作返程投资特殊目的公司的境外投资外汇记录变更
1.境内居民法人为其境外投资企业转作返程投资特殊目的公司记录的申请（包括境外
企业设立的时刻、地址、返程投资资金来源、经营情形、企业类型等）；
2.所投资境外企业的主管部门的批准文件；
3.所投资境外企业的商业记录证明；
4.所投资境外企业参加境外投资联合年检的情形说明；
5.境外融资商业打算书（或招股说明书）；
6.所投资境外企业最近三年的境外审计报告；
7.《境外投资外汇记录证》；
8.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）.
七境内居民自然人注入境外权益并返程投资的特殊目的公司境外投资外汇记录
1.境内居民自然人为了返程投资以其持有的境外权益注入境外企业，并为该境外企业
办理特殊目的公司境外投资外汇记录的申请（包括境外权益类型和来源、境外企业设立的时刻、地址、经营情形、企业类型、已投资的所有境内企业情形介绍等）；
境内居民自然人所提交的记录申请中应声明以下内容；”本人境外投资所有资产权益来源符合中国和注册地法律，不存在逃汇、骗汇及洗钱等违法犯法行为，完整遵守了本人作为中国居民的纳税义务，有虚假陈述，本人情愿承担由此而致使的法律责任”。

2.境内居民自然人的身份证明；
3.拟返程投资企业最近一期的会计财务审计报告。

4.所投资境外企业的商业记录证明及境内居民自然人持有该企业股权的相关证明。

5.所投资境外企业最近两年的审计报告与纳税证明（境外科技研发型企业可缩短为一
年）;
6.商务主管部门对被返程投资企业颁发的外商投资企业批准证书；
7.前期已投资境内企业的外商投资企业外汇记录证；
8.填写《境内居民个人境外投资外汇记录表》；
9.其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。