中华人民共和国银行业监督管理法释义：第三十八条

第三⼗⼋条　银⾏业⾦融机构已经或者可能发⽣信⽤危机，严重影响存款⼈和其他客户合法权益的，国务院银⾏业监督管理机构可以依法对该银⾏业⾦融机构实⾏接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执⾏。

[释义]　本条是关于对有问题银⾏业⾦融机构进⾏接管和促成机构重组的规定。

接管和促成机构重组是国务院银⾏业监督管理机构依法保护银⾏业⾦融机构经营安全性、合法性的⼀项重要措施，可以说是⼀项预防性拯救措施。

它虽然不是任何银⾏业⾦融机构市场退出都必须经过的程序，但对于挽救有可能免于关闭或破产的银⾏业⾦融机构和促进其合法经营，保障存款⼈的利益，具有⼗分重要的作⽤。

因为接管和机构重组的实质就是为了充分利⽤⼀切机会和可能，对于已经或者可能由于经营不善等原因发⽣信⽤危机，严重影响存款⼈的利益，临近丧失清偿能⼒，但⼜有挽救可能的银⾏业⾦融机构，国务院银⾏业监督管理机构采⽤⾏政的、经济的和法律的⼿段进⾏必要可⾏的挽救，促使该银⾏业⾦融机构尽快恢复正常经营能⼒或融⼊其他健康的银⾏业⾦融机构。

对于接管期限届满，该银⾏业⾦融机构仍不能恢复正常经营能⼒，或者合并重组失败的，国务院银⾏业监督管理机构可决定终⽌接管或机构重组，⽽由⼈民法院按照法律规定的程序依法宣告破产。

接管的⽬的是对被接管的银⾏业⾦融机构采取必要措施，以保护存款⼈的利益，恢复银⾏业⾦融机构的正常经营能⼒。

被接管的银⾏业⾦融机构的债权债务关系不因接管⽽变化。

机构重组的⽬的是对被重组的银⾏业⾦融机构采取对银⾏业体系冲击较⼩的市场退出⽅式，以此维护市场信⼼与秩序，保护存款⼈等债权⼈的利益。

国务院银⾏业监督管理机构对银⾏业⾦融机构的接管和机构重组主要有两种情况：⼀是该银⾏业⾦融机构经营不好，已经发⽣信⽤危机，严重影响存款⼈的利益时，可由国务院银⾏业监督管理机构对其进⾏接管或促成机构重组；另⼀种情况是银⾏业⾦融机构可能发⽣信⽤危机，将严重影响存款⼈利益，被国务院银⾏业监督管理机构接管或促成机构重组。

具体地说，银⾏业⾦融机构已经或者可能发⽣的信⽤危机，主要是指银⾏业⾦融机构不能清偿债务。

不能清偿债务⼜称为“⽀付不能”，即银⾏业⾦融机构在经营上陷⼊了困境，缺乏偿还债务的能⼒，陷⼊了不能偿还债务的窘境。

导致银⾏业⾦融机构信⽤危机原因主要有以下两种情形：
其⼀，银⾏业⾦融机构⾃⾝经营不善，具体表现诸如经营决策失误、管理活动混乱、风险过于集中等种种情况。

其⼆，银⾏业⾦融机构由于严重违法或出现⼤宗经济案件，本⾝⽆⼒清查。

接管和促成机构重组是国务院银⾏业监督管理机构直接⼲预银⾏业⾦融机构经营管理的⾏政性⾏为，这种制度设计的必要性主要是基于以下考虑：
（⼀）我国是低收⼊低消费的发展中国家，国民的储蓄总余额虽然很⼤，但是⼈⼝多的因素使⼈均储蓄很少。

在这种情况下，作为银⾏业⾦融机构，对存款⼈的利益保护表现得更为重要。

（⼆）长期以来，我国⼀直以国有银⾏的单⼀形式经营⾦融业，没有市场竞争，也不会发⽣银⾏倒闭情况，⼴⼤存款⼈对国有银⾏的信誉与⽀付能⼒从来没有发⽣过信⼼动摇。

因此，⼴⼤存款⼈对我国的银⾏发⽣破产的问题缺乏⼼理准备。

但随着银⾏业⾦融机构的多样化与市场竞争程度的提⾼，银⾏业⾦融机构逐步转变成为⾃主经营、⾃负盈亏的经济实体。

在经营管理不善的情况下，在市场竞争的压⼒下，就有可能发⽣经营困难、⽀付危机，结果可能引起个别的银⾏业⾦融机构倒闭。

这将使⼴⼤存款⼈利益遭受极⼤的损失。

如果监管部门在银⾏业⾦融机构濒临倒闭前，对其实⾏接管，重整债务，有可能使银⾏恢复正常经营。

（三）公司法中⼀般都规定重整的内容，政府允许⼀般公司进⾏机构重整，对银⾏来说，更应该采取有效措施，经过机构重组，从⽽既避免存款⼈的损失，⼜避免对银⾏业体系在信⼼和秩序上的冲击。

（四）我国尚未建⽴存款保险制度，银⾏⼀旦出现问题，没有其他任何补救措施，只能依靠中央银⾏的资⾦⽀持。

但是，中央银⾏的资⾦⽀持应当是⽤于防范系统性风险，对于个别银⾏业⾦融机构的⽀付危机应当采取其他⾏政的、法律的措施，从债务和机构重组⽅⾯解决问题。

当然，从以往的实践看，接管与机构重组的有效实施，还需要有更详细的操作性规定。

另外还应赋予监管部门在资产定价与处置⽅⾯更多的决定权。

对于本条的适⽤，实践中还需要对若⼲问题加以研究，待时机成熟时作出具体的法律规定。

⼀、对于需要采取接管措施的情形，可以考虑银⾏业⾦融机构是否有以下情形：
（⼀）有严重违法经营⾏为或屡次违法经营，对存款⼈利益和债权⼈利益造成重⼤威胁的；
（⼆）有国务院银⾏业监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营⾏为，且严重损害存款⼈利益和⾦融稳定的；
（三）由于公司治理结构不健全，经营管理不善，导致长期亏损的；
（四）不良资产与总资产的⽐例超过50％，且不良资产⽐例持续升⾼的；
（五）资本充⾜率长期低于2％，且⽆法按照国务院银⾏业监督管理机构的要求予以补⾜的；
（六）董事会成员或⾼级管理⼈员有洗钱等违法犯罪⾏为，严重损害企业利益的；
（七）涉及重⼤刑事诉讼或民事诉讼，致使决策或者管理机构⽆法正常运作，严重影响企业正常经营的。

接管在程序上应由国务院银⾏业监督管理机构作出书⾯决定并予以公告。

⼆、国务院银⾏业监督管理机构可以指定某个⾦融机构或组织专门的⼯作组作为接管⼈，负责⾏使被接管⾦融机构的经营管理权⼒。

接管⼈应当符合⼀定的条件，如：
（⼀）有10年以上的银⾏业从业经历和良好的经营业绩；
（⼆）具有良好的⾏业声誉，没有违法犯罪、欺诈、经营失败等不良记录；
（三）与被接管的银⾏业⾦融机构没有直接的经济利益关系。

除国务院银⾏业监督管理机构认定的接管费⽤外，接管⼈不得从被接管⾦融机构获得任何形式的资产或利益。

三、接管⼈能够采取的接管措施将直接影响到能否达到接管⽬的，应当充分予以规定。

建议考虑以下接管措施：
（⼀）全⾯接管被接管⾦融机构的资产、账册、数据资料、办公及营业地点、⼈员等；
（⼆）对资产、财务资料、原始凭证等采取保全措施；
（三）对被接管⾦融机构的资产负债做全⾯的清理，在国务院银⾏业监督管理机构限定的时间内评估被接管⾦融机构是否还具有⽣存能⼒、能否恢复正常经营，评估是否应当强制重组或破产；
（四）纠正被接管⾦融机构的违法经营⾏为、不安全和不稳健的经营⾏为，纠正被接管⾦融机构⾼级管理⼈员的违法犯罪⾏为；
（五）完善公司治理结构，改善经营管理，逐步减少亏损；
（六）通过增资扩股等⼿段满⾜国务院银⾏业监督管理机构的资本充⾜率要求；
（七）为维持被接管⾦融机构的流动性，寻求对其中⽌诉讼与中⽌执⾏的司法保护措施；
（⼋）调整资产结构、降低风险资产规模；
（九）加强对不良资产的清收；
（⼗）审查关联交易和内部⼈借款，并采取清收措施；
（⼗⼀）裁减⼈员和费⽤⽀出；
（⼗⼆）停办部分业务；
（⼗三）出售部分资产；
（⼗四）国务院银⾏业监督管理机构认为应当采取的其他措施。

四、银⾏业⾦融机构如有下列情形之⼀的，国务院银⾏业监督管理机构可以促成对该银⾏业⾦融机构进⾏重组：
（⼀）银⾏业⾦融机构被接管，经接管⼈评估、国务院银⾏业监督管理机构认定应当进⾏重组的；
（⼆）银⾏业⾦融机构被接管，⾄接管期限届满仍未能恢复正常经营能⼒的；
（三）发⽣⾮暂时流动性不⾜的⽀付困难，且有可能引发⽀付链条断裂、其他相关⾦融机构挤提等系统性风险的；
（四）⽆⼒清偿债务，但考虑其资产结构、所持债券头⼨、⼀定期限流动性头⼨、救助价值、重组市场容量、⽆⼒偿债原因等因素，仍具有⽣存能⼒或救助价值的。

机构重组应是指通过合并、兼并收购、购买与承接等⽅式对银⾏业⾦融机构进⾏的机构重整。

五、国务院银⾏业监督管理机构可以指定某个⾦融机构或组织专门的⼯作组作为重组⼈，负责组织、协调和实施重组⼯作。

重组⼈遵照分业经营原则和市场化原则，在全⾯清理被强制重组⾦融机构的资产与负债的前提下，可以采取以下⽅式进⾏重组：
（⼀）寻求⼀家银⾏业⾦融机构吸收合并被重组的银⾏业⾦融机构；
（⼆）将被重组的银⾏业⾦融机构与⼀家或多家银⾏业⾦融机构新设合并；
（三）寻求⼀家⾦融机构或其他⼯商企业控股式兼并或者收购被重组的银⾏业⾦融机构；
（四）解散被强制重组的银⾏业⾦融机构，将其资产与负债分拆出售给多家⾦融机构；
（五）国务院银⾏业监督管理机构认可的其他重组⽅式。

六、为机构重组的顺利实施，可以考虑赋予国务院银⾏业监督管理机构有权决定以下事项的权限：
（⼀）当被重组的银⾏业⾦融机构的资本⾦实际价值为零或低于其账⾯价值时，按照其实际价值确定股东的股权数额；
（⼆）被重组的银⾏业⾦融机构的股东有虚假出资或抽逃出资⾏为的，或者因其违法或欺诈⾏为导致该银⾏业⾦融机构遭受损失的，该股东除以其出资额为限承担损失外，还应当以其违法或欺诈⾏为所涉⾦额为限进⼀步分担该银⾏业⾦融机构在强制重组中的损失；
（三）选定合并对象、并购⽅和资产负债购买⽅，确定机构的合并、股权的并购、资产负债的转让等事项；
（四）以实际价值、市场供求等因素为依据，打折出售资产；
（五）商中国⼈民银⾏给予参与重组的⾦融机构以流动性⽀持。

七、为机构重组的顺利进⾏，可对重组设定以下有利的法律环境。

其⼀，被重组的银⾏业⾦融机构资产与负债的出售，免交税收和⾏政性收费；其⼆，参与重组的⾦融机构在重组期间到期的债务，统⼀延展到机构重组结束；其三，在机构重组期间，以被重组的银⾏业⾦融机构为被告和被执⾏⼈的案件应当中⽌诉讼和中⽌执⾏；其四，在重组期间，被重组⾦融机构的董事、⾼级管理⼈员、财务⼈员、及接管⼈或重组⼈认为有关的其他⼯作⼈员，应当按照接管⼈或重组⼈的要求配合重组⼯作，不得擅⾃离职，不得⾃⾏出境。