上市公司国有股权转让审批管理的有关问题

上市公司国有股权转让审批管理的有关问题
由于我国的上市公司绝大部分是从国有企业通过股份制改建而来，从而形成上市公司特殊的股权结构，即国有股权或股份占绝大多数比例。

目前我国对上市公司国有股权转让的管理采取的是“由一个机构进行逐一审批”的方式，随着上市公司收购重组活动的日益频繁，现行的管理方式存在一定的不利因素。

笔者在此针对目前上市公司国有股权转让的审批管理的现状，并结合其对证券市场并购活动的影响，谈谈有关观点，与有关专家探讨。

一、上市公司国有股权转让的审批机构
上市公司的国有股权作为国有资产的一种形式是实行审批管理体制的。

对于国有股权的审批管理，以往国有资产管理部门先后制定了相应的政策性文件。

根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定，国有资产管理部门是国有股权行政管理的专职柳，构，国有股权转让应视所涉及的国有股权的不同，分别报请国家和地方的国有资产管理批准。

随着十六大报告关于对国有资产管理体制的改革的调整，结束了过去多头管理模式，转变为设立“国有资产监督管理委员会”，由该部门代表国务院对国有资产的监督管理。

国务院也于2003年5月颁布《企业国有资产监督管理暂行条例》，明确了将“国有股权的转让”纳入国有资产监管的范畴，并进一步明确“国资委代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产”，“省、自治区、直辖市市人民政府和设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产”；2003年5月底原来审批国有股转让的财政部有关机构正式合并到国资委产权局。

目前上市公司的国有股权转让由国资委进行审批。

二、审批机构的职能
长期以来，我国国有资产管理体制的主要弊端是“政资不分”，即政府的行政职能与资产管理职能混同。

党的十六大报告对国有资产管理体制改革做了如下阐述：“继续调整国有经济的布局和结构，改革国有资产管理体制，是深化经济体制改革的重大任务。

在坚持国家所有的前提下，充分发挥中央和地方两个积极性。

国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。

”新的国有资产管理机构——国资委，其性质不同于以往的国
资管理部门的行政管理机构，其不是国家行政机关，而是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。

在2003年5月国务院颁布实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》明确规定，国资委不行使政府的社会公共管理职能，而政府的其他机构部门也不履行企业国有资产出资人职责。

可见目前国资委对上市公司国有股权转让的审批，并非行政审批，其职能性质是行使作为股东对上市公司的股权管理。

正如有的专家所指出的：国资机构的基本职责，其中之一为股东和股东会职责。

三、目前的审批管理体制存在不利之处
涉及上市公司国有股权的收购，首先应在收购方与上市公司国有股东之间达成收购合意，签订有关协议，在签订协议之后，就需要向国有资产管理部门申请审批，关于协议签订后审批前，合同的成立与生效问题存在“分离论”与“统一论”两种观点。

我国《合同法》主张的是合同“成立与生效”的统一论。

对于依法成立的合同，其成立与生效完全统一，否则合同既未成立又未生效。

因此关于上市公司国有股权转让所涉及的审批程序，无论由哪个机关进行审批，均应作为协议的生效要件，未经批准的协议，不具法律效力。

结合当前的情况，就是必须经过国资委的审批，在获得批准之前，有关的收购协议不产生法律效力。

但是依据《证券法》及《上市公司收购管理办法》等有关规定，在收购双方达成协议后，有关参与方应当进行信息披露，这样审批机构的审批结果及其效率对证券市场就该收购事件的反映构成直接影响。

就目前的审批速度来看，根据东方高圣最新完成的有关研究报告反映，2003年三季度与一季度相比，上市公司国有股权的审批速度趋于放缓，一季度上市公司国有股权转让从首次披露到被批准的平均时间为34天，而三季度的平均时间为51天。

笔者认为，出现这种现象，恐怕与国资委的职能有一定的关联，过去财政部审批时，考虑的基本因素是产权，而国资委的管理定位是“管资产、管人和管事”相结合，因此在审批时，结合考虑的因素较多，从而在对上市公司国有股转让的审批，特别是对向非国有的受让主体转让时，表现出较为审慎的态度。

笔者认为，这种由一个机构统一行使审批权的做法对证券市场存在一定的不利影响，具体表现在以下几个方面：
1.增加了国有企业重组成功与否的不确定性，对是否获得批准对股票市场价格受的影响很大，给公众投资者带来投资风险
目前我国涉及国有股权的收购缺乏具体实施细则，也就是说，国有股转让的审批内容不够明确，即究竟审查的是转让双方的主体资格、还是转让的价格等协
议内容的合理性与合法性，国家对协议收购中涉及国有股的监管依赖于个案的审查批准，这种做法不符合市场经济的运行模式。

此外更主要的是“审批”发生于在协议签订后，这给该转让行为的法律效力带来了很不确定因素，从而对公众投资者作出投资决策带来不利影响。

2.不利于收购方对上市公司开展具体重组活动，不利于加快上市公司的优化资源配置，从而影响上市公司的业绩提升
国有股转让审批的缓慢，严重影响了上市公司重组的进度，对于那些急于通过重组改变经营状况的上市公司来说，国有股权转让迟迟不能获得审批成为企业摆脱困境的障碍，甚至使有的公司面临退市的极大风险。

特别是目前面临着大量的国有资产退出市场竞争领域的背景下，这种一事一批的做法，明显缺乏效率性，也不利于发挥市场参与主体的积极性，促进资源的有效配置。

面对上述由于审批的漫长过程所带来的不利因素，市场参与者往往采取各种变通措施，打“擦边球”，如采取进行股权托管、对上市公司的母公司进行控股从而间接控股上市公司等做法。

综上，笔者认为，上市公司的国有股权存量之大，如果每一家上市公司的国有股权转让都由一个机构进行审批，随着国有资本投资的战略性调整，涉及上市公司国有股权的转让的规模的不断扩大，有关的审批管理体制与证券市场不协调之间的矛盾会更加突出，这就有待于通过进一步改革上市公司国有股权管理体制加以解决。

四、上市公司国有股权转让的审批管理的有关建议
1.在审批体制上，设定两级审批机构
笔者建议，考虑将上市公司国有股权的转让审批分为中央和地方的两级审批。

十六大之后国资管理体制改革的取向，不仅是由一个机构专门承担国资管理职能，更重要的是建立中央与地方分级履行出资人职责的制度。

因此，包括上市公司在内的国有股转让，属国资委代表出资的部分，其转让需获国资委批准。

属地方国资监管机构代表出资的部分，其转让由地方国资机构批准。

2.尽快以法律法规的形式确定上市公司国有股权的转让规则
我国目前有关的法律法规，对国有股权或股份转让价格如何确定，没有做出严格和明确的规定。

从理论上讲，虽然转让股份的定价是收购双方协议的最终结果，但考虑到我国目前的国有股的问题，只有一个关于“不低于净资产”的标准，明显缺乏更具体性规定，那么可转让的股份定价就明显缺乏规范性约束，其结果必然会对股权转让的合理性和合规性提出挑战。

我国国有公司的收购行为需要更为详尽的操作细则来加以约束，尤其是针对收购中股份转让价格的确定，更需要一个在原则上既有规定又易于操作的细则才行。

笔者建议，有关机构尽快制定国有股权转让的相关法律性文件，首先确立国有股权转让的总原则，同时对转让的价格、程序作出明确具体的规定，在条件成熟的情况下，再可考虑进一步改革对国有股转让的管理方式，将有关的审批制转为核准制或备案制，以便从制定制度层面上，理清国有股权与主管政府部门之间的关系，使协议转让中的国有股授权经营主体的经营自主权真正得到保障。

当然无论是对上市公司的国有股权采取怎样的管理模式，关键的核心问题应把握几个原则：一、保证国有资产的保值、增值，防止国有股权转让中对国有资产造成流失。

二、有利于证券市场的稳定、高效率，减少由于国有股权管理的体制环节过多、时间过长而给证券市场造成不利的冲击和影响。

据悉，《上市公司国有肢权转让暂行办法》已形成初稿，希望该法规能够尽早出台并能解决目前上市公司国有股转让所存在的有关问题。