不作为犯罪若干问题研究毕业论文

不作为犯罪若干问题研究毕业论文
目录
引言 (4)
一不作为犯罪概述 (5)
（一）不作为犯罪的概念及特征 (5)
（二）不作为犯罪的类型 (9)
（三）不作为犯罪的演变 (12)
二不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 (14)
（一）罪刑法定原则 (14)
（二）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾 (16)
（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径 (18)
三不作为犯罪作为义务来源的分析 (25)
（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 (25)
（二）形式的作为义务 (27)
（三）实质的作为义务 (36)
四不作为犯罪因果关系的理解 (44)
（一）大陆法系不作为犯罪因果关系学说 (44)
（二）我国不作为犯罪因果关系有关理论 (47)
（三）不作为犯罪因果关系的特点 (51)
（四）本文对于不作为犯罪因果关系的理解 (52)
结语 (56)
引言
法律世界中各种犯罪纷繁复杂，概括起来，犯罪的表现方式主要包括作为和不作为两种。

现代刑法学已经以作为犯罪为中心，构建了一个试图容纳一切可能出现的现象和问题的庞大体系，但是，对于不作为犯罪，它却显得力不从心。

如何将不作为这种犯罪形态纳入到以作为犯罪为基础而构建的现代刑法学体系中，这是现代刑法学所面临的课题之一。

我国不作为犯罪的研究起步较晚，近年来，许多学者虽有重视，但在广度和深度方面还有待进一步深化。

随着我国社会形势的迅速发展及法制建设水平的进一步提高，不作为犯罪问题也正在由纯理论问题向现实问题转变。

基于理论上的缺陷，在司法实践中，人们对不作为犯罪常感棘手，造成错误定性的案例时有发生。

对不作为犯罪的研究，既是理论上的要求，也是司法实践的迫切需要，为此，有必要深入研究。

一不作为犯罪概述
研究不作为犯罪一般是从其概念开始，由概念总结出特征，根据特征划分总类，然后再大致回溯一下其发展过程，从而完整有序的把握不作为犯罪的轮廓。

长期以来，中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛充栋，学说各异，每一篇关于不作为犯的论文都有作者对不作为犯所做的理解，可谓是百花齐放、百家争鸣。

（一）不作为犯罪的概念及特征
在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界定的。

关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，在国外刑法理论界具有代表性的通常有以下主张1:
第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。

即主体以作为形态实施的犯罪，是作为犯；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯。

这是从严格的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下的定义，也是德国的通说2。

这种定义方式在日本和台湾亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为(方法)犯罪者是作为犯，以不作为(方法)犯罪者是不作为犯3。

台湾学者高仰止认为:“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯。

……本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯。

”4
1【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第84-85页
2熊选国著：《论作为与不作为的区别》，载《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社，2000年版，第488页
3黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第30页。

4高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第181页。

第二种是以法律的明文规定来定义。

即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。

这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓‘为……’这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯；而在刑法条文中，以所谓‘不为……’这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯。

”5
笔者认为第一种观点更科学。

其优点是标准明确、清晰。

有异议者认为，行为的作为和不作为本身是有争议的概念，因个人理解而不同，因此以这样有争议的概念来给另一概念下定义，是否能正确的揭示该被定义项的内容，实无定论。

实际上，这种担心是多余的，因为以一定的作为义务为标准，作为与不作为的区分是客观明确的，正如A与非A之间的关系，二者非此即彼，不存在重合的可能。

刑法理论通说认为，以一定的法律义务为标准，违反禁止规范的是作为，违反命令规范的是不作为。

只要坚持这一评价标准，作为和不作为是相对确定的，而不是一个模棱两可的概念。

至于第二种定义，一般认为，这种定义方法只适用于真正的不作为犯，而对于作为犯和不真正不作为犯却不能做出合理解释，因为刑法并未明确真正不作为犯之外的犯罪的实施形式，并且这种定义认为在作为犯的刑法法规中只存在禁止规范而不存在命令规范，没有看到刑法规范的复合性，也是不妥当的。

德、日等国外学者给不作为犯罪下定义注重形式，我国的刑法学者则侧重于从不作为犯罪的本质特征入手。

但是对不作为犯罪概念的具体表述又有所不同，具有典型代表性的观点：①“不作为犯罪是指行为人负有实5【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第85页。

施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

”6②“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。

”7③“不作为，是指消极行为，即不实施依法应当实施的行为。

”8④不作为是指“负有防止某种危害社会性的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极的不履行的行为。

”9⑤刑法上的不作为，是指“当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律所要求或期待的行为。

”10⑥“不作为犯是未履行法定义务的犯罪。

”11
我国学者对不作为犯所下的定义，表述不尽一致，但是都认为不作为犯罪是不履行一定义务的犯罪。

笔者认同这种分类方式，并且认为实质的分类与形式的分类应当是统一的，即实质的分类从根本上揭示不作为犯罪的内涵，形式的分类则从外在表现上划分不作为犯罪的类型特征。

通过对不作为犯罪概念的全面分析可以看出，“当为而不为”乃不作为犯罪的主要特征。

具体表述如下：
第一，不作为犯罪危害社会，具有违法性。

具有严重社会危害性是不作为犯罪的本质特征，不作为犯罪侵害了刑法所保护的法益，各国刑法都把不作为形式的严重危害行为规定为犯罪。

同时不作为犯罪违反了法律命令性规范，具有违法性。

第二，不作为犯罪的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。

首先，这里讲的法律义务是一种作为义务，即应为的义务。

其次，义务来6陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1998年版，第226页。

7马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第167页。

8高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第98页。

9杨春洗主编：《刑法法学大词书》，南京大学出版社，1990年版，第35页。

10何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第140页。

11黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第32页。

源于法律上的义务。

只有法律上的义务才具有国家强制性，违者才会引起法律后果，其他意义上的义务，比如契约上的义务等，不具有这个特征。

再次，该义务是与刑事法律后果相联系的，违反该义务，达到一定程度，就要受到刑事法律的制裁和惩罚，这是不作为犯罪中的作为义务和其他义务相区别的主要标志。

第三，不作为犯罪中行为人能够履行特定义务而未履行。

不作为犯罪行为人有能力履行特定义务但是实际上并未履行，但一般认为在下列情形下为不能履行:(1)无作为能力。

如被捆绑、被麻醉或昏迷、抽搐等。

(2)生理上存在缺陷。

如病瘫、极度虚弱、残疾等；(3)空间上限制。

如母亲与异地处在危险中的婴儿；消防队员因交通阻塞未能到达失火地点等；(4)能力、经验、工具等欠缺。

如面对落水者却不会游泳；面对垂危病人却不会医术等。

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第四，不作为犯罪要求达到一定的危害结果。

虽然危害结果不是不作为的构成要件，但达到一定的危害结果是绝大多数不作为犯罪的表现特征。

例如，根据刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗弃罪。

第五，不作为与危害结果之间具有因果关系。

有些不作为犯罪，只要行为人不依法履行其作为义务就已经构成犯罪，不要求有危害结果的发生(如行为犯)，在这种情况下，自然没有必要查明不作为与危害结果的因果关系。

在结果犯、危险犯、结果加重犯中，查明作为义务之不履行与危害结果之间的因果关系，对于不作为犯罪的定罪量刑却具有重要意义。

12林山田著：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第305页。

（二）不作为犯罪的类型
学者从不同角度对不作为犯罪进行分类，在刑法理论上争议颇大，主要有以下几种观点:
1.从犯罪形态出发，把不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，这是大陆法系国家刑法理论的通说13。

2.根据刑法的规定，将不作为犯罪分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪14。

3.从量刑的角度，将不作为犯罪分为积极的不作为犯罪与消极的不作为犯罪15。

4.根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为犯罪与怠慢的不作为犯罪16。

第二种分类方法实质上是对危害行为的分类。

第三种分类从量刑角度来划分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，对量刑情节有所作用，但我国刑法中的遗弃罪中既有积极方式，比如驱赶出门；也有消极方式，比如有病不给治疗、不给饭吃。

因此这种分类也无益于定罪量刑。

第四种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。

笔者赞同将不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，理由如下：首先，这种分类方法揭示了不作为犯罪中客观存在的两种形式在本质上的差异，有利于定罪量刑。

对纯正不作为犯罪而言，行为人只要单纯的违反刑法规定即可构成该类犯罪。

而不纯正不作为犯罪，行为人实施的行为不直接违反刑法13高铭暄主编：中国政法大学出版社《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第98页。

14高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第153页。

15马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第180页。

16李学同著：《论刑法上的不作为行为》载于《刑事法学》1998年第8期，第20页。

的规定，而是由于该行为导致的危害后果严重，侵害了刑法所保护的客体而构成犯罪。

其次，这种分类方法适应司法实践的需要。

我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯罪，而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪，故此，需要通过刑法理论加以确定不纯正不作为犯罪。

最后，这种分类方法已获得大陆法系国家刑法理论界的普遍认同，从而避免互相之间不必要的争议。

纯正不作为犯又称真正不作为犯，是指按照刑法的规定，只能由特定的不作为的形式构成的犯罪。

纯正的不作为犯罪的不作为形式是由法律以列举的方式明文规定了行为人违反了应当履行的特定的义务。

纯正不作为违反的是命令性规范，“当为而不为”是其主要特点。

不纯正不作为犯，又称不真正不作为犯，是指以不作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪形态。

不纯正不作为犯违反的刑法规范具有双重性:既违反命令规范又违反禁止规范，由于违反命令规范而违反禁止规范。

违反禁止规范是一切犯罪所共有的刑事违法性，而违反命令规范就是不作为犯所特有的义务违反性，这种义务违反性的内容是对一定的作为义务的违反。

也就是说，某种犯罪通常是以作为的方式实施，但也可以以不作为方式实施。

由于不纯正不作为犯在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在较大困难。

把不作为犯区分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，更有利于划分不作为犯罪的存在范围，为不作为犯罪的认定提供可靠依据。

刑法学界普遍认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以将之具体界定为:法律上负有防止义务的人，当不防止或者因自己行为将要发生一定危害社会的结果，有义务防止而不防止，以致发生严重法律结果的，亦为犯罪。

（三）不作为犯罪的演变
国内外历史上，不作为犯罪主要是指纯正不作为犯罪。

古巴比伦的《汉漠拉比法典》就规定有知情不举的不作为犯罪，“倘犯人在卖酒妇之家聚议，而卖酒妇不报捕此等犯人，送之官庭，则此卖酒妇应处死”。

在古罗马法中，对于故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务而导致病人死亡的情况都予以处罚。

中国封建时代的唐朝，不作为犯罪已大量出现在当时的法典《唐律疏议》中，唐律对犯罪行为按不同类别分章节规定，除《名例律》和《诈伪律》以外，各章均规定了为数不少的不作为犯罪。

《唐律疏议》规定了大量的涉及职务的不作为犯罪，例如: “诸大祀不预申期及不颁所司”；“诸事应奏而不奏”；“应言上而不言上”；“诸在官应直不直，应宿不宿”；等。

除违犯职制的不作为犯罪外，背离风俗习惯的不作为、以自身的行为引起义务而不履行义务的不作为都以犯罪来惩处。

如《杂律》规定:“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。

其守五宫殿、仓库及掌囚者，皆不得离所守救火，违者杖一百。

”《唐律:捕之》规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百;闻而不救助者，减一等。

力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。

”明清时期的刑法亦存在大量的不作为犯罪，如《明律》规定“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阻挡救护，及被害之后不首告者，杖一百。

”
十九世纪初期的刑法，是以个人主义和自由主义为中心，当时所谓犯罪主要是指侵害法益或侵害权益而言，因而当时刑法重视作为犯罪，所有刑法上的问题，都是围绕作为犯罪而展开的，基本上并没有不作为可以构成犯罪的观念，仅把不作为犯罪视为违反法律规定或违反由于契约等之义
务的例外情形17。

从十九世纪后期开始，随着资本主义市场经济的发展，资产阶级从其统治利益出发，打着集体主义的旗号，重视社会生活中的相互扶助和照顾，对不实施社会生活中所期待的作为，视之为犯罪，由此，不作为犯罪在立法上逐渐得以扩大。

至十九世纪后半期和二十世纪初，不作为犯罪概念逐步得到了普及和认可，刑事立法对不作为犯罪的规定也更加趋于明确化。

世界各国立法中常见的不作为犯罪有：不救助罪、不解散罪、保护责任者遗弃罪、不通报罪等。

比如《德国刑法典》第330条C项规定:“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑或并科罚金。

”
古代社会为维护其专制制度，实行严刑峻罚，因而对不作为犯罪的处罚覆盖面广并且极为严厉。

在古代社会中，绝大部分的不作为犯罪属于职务不作为，其犯罪主体是担任一定公职或从事特定职务的人员，把公共秩序和社会公德所要求的特定义务做为不作为犯罪的作为义务来源，并且对某些被视为严重危及统治阶级利益的不作为犯罪处罚极其严厉。

及至近代，由于资产阶级革命的影响，不作为犯罪的处罚范围受到一定的影响和限制，处罚也较为减轻。

受资产阶级启蒙思想的影响，不作为犯罪作为刑法理论被提出，并得到学者的广泛关注，从19世纪开始，不作为犯罪理论得到了认真对待和系统的研究，不作为犯罪也由古代刑法的实然性规定质变为现代相对完善的理论体系，不作为犯罪的立法也日臻成熟完善。

17储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第49页。

二不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨对于纯正的不作为犯罪，刑法典以分则条文对其犯罪构成有明确的规定；而对于不纯正的不作为犯罪，在刑法典中没有明确规定其犯罪构成。

如此就引出了一个问题：虽然当前多数国家的刑法界都承认不纯正不作为犯罪及其可罚性，但除了少数国家的刑法典对不纯正不作为犯罪的可罚性做出明文规定外，大多数国家的刑法典对此问题都没有明确规定。

于是，基于罪刑法定原则所蕴涵之明确性要求，在刑法典未予明确规定的情况下，处罚不纯正不作为犯罪在理论上就产生了与罪刑法定原则相抵触的问题。

我国无论在刑法理论上还是在立法实践中对这个问题都未引起足够重视，为此，有必要对此进行研究并在立法上对不纯正不作为犯罪做出相应规定。

(一)罪刑法定原则
罪刑法定原则又称罪刑法定主义，是现代刑法制度最重要的一项原则，其基本精神价值就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。

学界一般认为，1215年《英国大宪章》第79条规定“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”是罪刑法定原则的思想渊源或萌芽。

1810年《法国刑法典》进一步明确了现代意义的罪刑法定
原则，并成为世界大多数国家刑法仿效的范本，使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

根据罪刑法定原则，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。

一般认为，罪刑法定原则有以下几项具体要求：（1）排斥习惯法；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释方法；（4）法律规定须具有明确性；(5)禁止绝对不定期刑。

在上述这些要求中，与处罚不纯正不作为犯罪有紧密联系的要求主要是禁止类推解释方法和法律规定必须具有明确性。

1. 禁止类推解释方法。

类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释适用。

按照罪刑法定主义的要求，行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。

而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，其超越了法官正当的权限，容易导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，明显有悖于罪刑法定主义的原则。

18之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞”的性质，会形成补充性立法，这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则；此外，如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零；19这会导致国民不能预测自己行为的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚，结果是使国民的自由和权利失去保障。

因此，对刑法只能作严格解释，现行法国
18刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

19【意】杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第30页。

新刑法典第111-4条对此有明文规定。

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2. 法律规定须具有明确性。

即明确性原则，它是罪刑法定的派生原则。

在美国，判例确定了这样一种原则：法律中所规定的犯罪构成要件内容必须是明确具体的，在成文法的规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定限度的时候，该法规自身就违宪无效。

学家者们将这一原则称为：“明确性原则”或“不明确就无效原则”( void-for-vagueness doctrine )。

现在，该原则已成为美国联邦法院进行违宪审查的最常用理由之一。

21根据该原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，因为含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。

为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是无效的。

法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。

路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。

’人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。

”22总之，明确性作为罪刑法定主义的派生原则，应该是罪刑法定的题中应有之义。

(二)处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾
在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯罪这一概念，而是以犯罪行为和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯罪成立范围的。

他们认为成立不作为犯罪与作为犯罪是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯罪的成立。

在不成文法系的英、美等国，对于司法实践中相当于不纯正
20【法】卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。

21张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第2—3页。

22【法】孟德斯鸠著：《论法的精神》(下册)商务印书馆1961年版，第279页。