居住权角色定位、功能界定与纾解路径

安徽警官职业学院学报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers
No.2,2021 General No.113,Vol.20
2021年第2期
第20卷（总第113期）
居住权:角色定位、功能界定与纾解路径
胡丹,季子禾
（甘肃政法大学法学院，甘肃兰州730000）
【摘要】作为用益物权的居住权，具有人役权性质，其设立之初是为解决特定人员基本生活居住问题，发展至今，居住权被赋予社会保障功能以及经济功能。

我国《民法典》规定居住权回应“住有所居”的社会现实需求，但其内容束缚于传统居住权人役权属性，设立方式、禁止转让、灭失事由等存在不足之处，使居住权预期功能被削减。

因而，增设居住权设立方式、完善居住权相关内容，使之既能发挥帮扶弱者的社会保障功能，也能发挥经济价值功能。

【关键词】居住权；角色定位；功能界定；纾解路径
【中图分类号J D923.2【文献标识码】A
居住权发端于罗马法婚姻家庭关系中，具有人身专属性特征。

我国对于居住权的争议与关注始于制定物权法之时，《物权法》草案虽规定了居住权,终因争议较大等各种因素未能使居住权条款入编《物权法》。

然“住有所居”古往今来一直是百姓美好生活不可或缺的一部分,古有诗人杜甫“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜！风雨不动安如山。

”表达出天下苍生对住房需要的向往；而今党的十九大报告提出“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。

”饱含民生关切的起点在于保障“住有所居”。

为了回应司法实践的，以及在学者的千呼万唤中，居住权条款终在2020年得以编入《民法典》第二编物权编,并以一章单独作规定。

民法典物权编确立的居住权条款，当然有其功能与意义，但居住权的内容规定过于简单，其不足之处仍有待通过解释等方法予以完善。

一、居住权的角色定位与功能界定
居住权是一个历史久远的法律概念，属于人役权的一种，基于身份关系创设。

居住权的设立初衷在于，为那些无继承权且能力不足的脆弱群体通过
【文章编号］1671-5101（2021）02-0037-05
遗赠使用权、收益权的方式，使他们生有所依，老有所居o［1］受罗马法立法理念熏染，法国、德国等大陆法系国家在各自法律体系中皆有对居住权的明文规定。

（一）居住权的角色定位
我国《民法典》以专章形式规定了居住权。

其中第364条规定居住权设立目的为生活居住需求，双方通过合同约定,对一方所有的住房享有占有、使用的用益物权。

该条文表明，居住权既有用益物权属性，也有人役权特性。

1.居住权是用益物权
居住权，虽依合同约定成立，但其首先是一种物权，其设立对象为他人所有的住房及其附属设施。

居住权的根本特性是将房屋上的所有权与使用权分离使用，即通过分开房屋的所有权与使用权以实现权利人对于房屋的多样化需求，是房屋所有权人对自己以外的其他物权人的负担。

居住权不单是一项物权，而且是以满足当事人基本住房需要而设定的独立的用益物权。

基于该他物权，居住权人不仅能在该住房中居住生活，还能够排除他人对该住房的不法妨碍。

因此，只要能满足居住权人日常生活寓居之目
【收稿日期】2020-01-05
【基金项目】甘肃省2020年度研究生创新训练项目"居住权法律条款的社会保障作用研究”（项目编号：S202011406013）阶段性成果。

【作者简介】胡丹（1992-），女，陕西安康人，甘肃政法大学法学院2019级宪法与行政法学专业硕士研究生；季子禾（1996-），女，安徽宿州人，甘肃政法大学法学院2019级宪法与行政法学专业硕士研究生。

的，居住权人既可以使用所有权人房屋的全部或一部分，还可以获取其所居住房屋附属物产生的自然孳息。

2.居住权是人役权
人役权，即特定人利用他人所有物的权利，是不可让与的权利。

倒我国民法典受大陆法系理论影响，既有规定居住权作为一种用益物权，也体现其具有人役权属性。

首先，居住权无偿设立。

我国民法典第368条规定居住权原则上无偿设立，但基于意思自治可有例外约定。

体现了人役权属性，即为具有特定感情纽带之人设立，其具有慈善价值，因而通常无须支付对价肿其次，居住权为特殊人群设立。

传统居住权的发生目的特定，只能为解决居住需求的弱势群体设立，主体特定性使法律规定居住权禁止转让、继承。

最后，居住权具有终身性特点。

居住权具有人役性及保障主体特殊，其具有较强的人身依附性，我国民法典规定居住权可以是权利人的终身性权利。

可见，居住权是一种长期的、稳定的物权。

（二）居住权的功能界定
在罗马法中，居住权设立是为解决无夫权婚姻中的妻子和被解放的奴隶的居住问题而在丈夫或家主的住房上设置供其居住的权利，[1]361-376其立法根基则不仅仅是回应社会需求，更重要的是解决弱势群体的基本住房问题。

我国《民法典》最终在物权编设立居住权的目的之一，当为实现“住有所居”，保障在社会生活中处于弱势地位人群的住房权。

例如：在年老父母或幼年子女、缺乏劳动力等家庭成员之间因赡养、抚养等关系，一方有为另一方提供住宿的责任;或是在离婚后，其中一方有帮扶无住宅且贫困一方的义务,应为其提供日常寓居之地。

然而，居住权之所以成功入编《民法典》物权编，根本原因在于其不仅具有保护婚姻家庭关系中弱势群体的价值，还应发挥住房保障等社会功能与房屋投资效用等经济功能。

1.居住权的社会功能
居住权在完善我国住房保障体系、离婚诉讼判决以及赡养养老等问题上发挥其价值。

第一，居住保障功能。

国家为解决社会底层群体住房问题，目前已建立起多样化的保障性住房体系，例如：廉租房、公租房、经济适用房等。

但是实践中，上述各类住房都有极为严格的申请条件，只有满足条件的特定人群才能享受该住房政策。

例如：公租房，是国家或者公共机构享所有权，以较低价格租赁给机关单位职工或者其他低收入群体；廉租房的供给对象仅限于政府部门认定的低收入家庭；而经济适用房不仅数量有限，且成为一些有经济能力者利用各种规避手段获取巨额利润的工具，并诱发权力寻租,与经济适用房的保障功能背道而驰。

旳而居住权的设立,恰能解决上述问题。

在居住权制度下，可以由公共机构建造保障性住房并保留所有权，由符合条件的保障对象享有房屋的居住权；居住权人不单纯局限于特定人，还应覆盖有赡养、扶养责任的家庭成员。

但该居住权不能被居住权人用于营利、交易之目的，而是满足人们基本的住房需求。

冋
第二，保障离婚诉讼、赡养、继承纠纷案件中弱者的住房权利。

已废止的最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》①（以下简称《婚姻法司法解释》（一））规定了离婚判决中的居住权。

该司法解释虽已废止，但在司法实践中以居住权的方式为离婚纠纷中经济困难者提供住房救济的司法经验仍存在，而该种无需当事人意定的居住权为离婚纠纷中弱势一方提供了保障。

另一方面，可以为丧偶老人设立法定居住权。

如此可以避免夫妻一方死亡，其共同居住的房屋等被子女要求分割，而使另一方失去住房，生活失去保障。

也因此减少许多赡养纠纷案件。

第三，养老保障功能。

老龄化趋势从西方国家已逐步蔓延至我国，养老问题不仅是国家需要解决的难题，也是每个中国家庭面临的重任。

居住权的设立为以房养老提供法律支撑。

在居住权与所有权分离的规定下，老年人可以与金融机构或者其他主体协商一致，将其所有的房屋所有权作交易出卖给对方，并在被转移房屋上为老年人设立终身居住权，由对方按房屋价值向老年人支付对价。

如此，老年人不仅拥有养老资金，并且“老有所居”。

2.居住权的经济功能
社会保障功能虽是居住权的立法初衷，但是不可否认居住权制度有助于激活住房的流通性，发挥住房的融资价值。

首先，居住权在无偿设立的原则下，允许当事人根据意思自治。

因此，需要融资的企业主体，可以在保留所有权的前提下，在自己保留房屋所有权的基础上为他人设立居住权，既能为居住权人生活居住
①《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》已于2020年12月23日通过，于2021年1月1日起施行，其中废止目录中第40个即为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》。

提供住宅,也能协调发挥房屋所有权与使用权功用，以达到融资的目的。

其次，投资性居住权设立，最大限度提高房屋利用效益。

比如，可以通过合作建房,让欲获取投资收益的出资者获得所有权，让需要安身之处的出资者获得居住权。

因此，房屋建造者既能获得所有权，又能适当减轻建房资金压力，而特定居住者对房屋享有登记并稳定的占有使用权，但只需支付较少费用，问既达到投资目的又能满足居住需求。

居住权设立，既能发挥住房、养老等社会保障功能，一定程度上也助力房屋流通性、激发投资性住房等经济功能。

然我国《民法典》现有居住权规定是否能发挥上述效用有待商榷。

二、居住权制度的缺憾
居住权的确立，历经从《物权法》（草案）到《民法典》（草案），再到《民法典》物权编规定的艰辛历程，被寄予了诸多厚望。

但现行《民法典》物权编关于居住权的规定的六条款项，是否能够达到预期效果不尽如人意。

首先，居住权成立方式单一，仅有意定设立方式;再者，居住权禁止转让、继承，限定了其功能;最后，居住权灭失机制欠缺。

（一）设立方式单一
我国《民法典》第367条和第371条分别规定居住权的设立限于通过合同约定或遗嘱设立，两种方式皆属于意思自治范畴的意定方式设立。

单一的意定设立方式无法为司法实践中全方位保障弱者住房权提供法律支撑。

首先，在离婚诉讼中，法律没有为解决离婚纠纷经济困难者居住权的现实问题提供有力的法律依据，尽管《婚姻法司法解释》（一）有关于“居住权”的规定，但《婚姻法》与《婚姻法司法解释》（一）皆已废止，而《民法典》中没有延续法定居住权的规定。

那么，在离婚诉讼中对于经济困难处于弱势地位一方的居住权保护，只能寄托于当事人自愿协商通过和解、调解途径解决，而法院无法依据法律判决来保障弱势一方居住权。

使法院在处理离婚纠纷乃至当事人居住权问题上处于被动地位，不利于保障离婚中弱者的居住权益。

其次,在继承纠纷中，丧偶老人因配偶死亡后往往被子女要求分割财产，而无法继续独居在夫妻俩共有的住房，而此时亦无法通过遗嘱方式设立居住权来保障另一方的居住权利。

即使诉至法院,也只能按照继承相关法律规定分割财产，使丧偶老人被迫分割财产且无法享有独立住房。

因而在继承纠纷中，现有居住权之规定尚无法发挥其社会保障职能以实现居住权制度设立的价值初衷。

（二）不可让与性有碍流通
在大陆法系国家中，居住权作为一种人役权，具有特定成员之间保护弱势一方利益以实现社会帮扶作用的功能。

我国《民法典》第369条规定禁止转让与继承居住权。

设立居住权的住房不能进行出租交易，但允许当事人另作约定。

该规定在一定程度上借鉴了大陆法系国家的居住权制度，其目的仍是为了帮助、扶助社会弱势群体，但是，绝对禁止转让忽略了居住权的经济功能，不利于居住权人利益的全面保护。

作为用益物权的居住权，在履行社会保障功能的同时，其自身即有一定的经济价值功能，不区分条件的禁止任何转让，不仅妨碍设立居住权房屋的流通性，无法使房屋发挥其最大化的效用价值,也不利于居住权人根据意思自治实现自己利益最大化。

（三）居住权消灭事由欠缺
居住权的灭失事由，各国民法对其没有明确规定，而是参照适用用益物权消灭的事由。

我国《民法典》第370条规定居住权退出的两种方式为合同期限届满或居住权人死亡,并且没有概括规定“参照适用用益物权灭失的事由”。

首先，该条款明确了居住权消灭的两种法定事由，也即限定了在居住权存续期间无法进行转让等市场交易；其次,该条规定的退出事由无法涵盖实际生活中居住权灭失的所有可能性，也限定了设有居住权房屋的价值。

并且遗漏以下灭失事由：二权混同、居住权人肆意滥用权利、权利人放弃权利、搁置不行使权利、居住权对象房屋损毁灭失等事由。

[7]
三、完善居住权的路径
居住权在我国《民法典》物权编的设立虽有诸多空白，但“适当留白”可通过该条款在司法实践的具体运行中的效果及反馈信息进一步弥补。

因此，就当前居住权存在的缺憾之处，无论是居住权设立形式的单一性、不可让与性而无法发挥经济功能，还是消灭事由欠缺，可通过解释论等方法进行完善。

（一）增补居住权设立方式
借鉴比较法经验，居住权的设立形式主要包括合同、遗嘱、取得时效、法律规定和司法裁判。

例如:《法国民法典》通过第625条和第579条规定在居住权的设立制度上同用益物权，确立了两种设立方式,分别为法律规定和意定设立。

冏因此，在回应现实需求以及全面保障弱者住房需求的基础上，可以借鉴比较法经验增设法定居住权。

设立法定居住权，应该
综合考虑以下几个因素：首先，法定居住权设立目的。

居住权设立的宗旨在于保护弱势群体，实现社会帮扶功能，因此，法定居住权只能为实现弱势群体住房保障社会功能而设立,并非为实现经济价值设立；其次，享有法定居住权的主体。

其主体应该限定为离婚纠纷中经济困难者、丧偶老人、未成年子女、养老需求等主体；最后，法定居住权适用情形。

在离婚诉讼、继承纠纷中适用法定居住权无可厚非，但法院也可在其他继承纠纷、财产分割诉讼或者住宅权益难以界定案件中，通过裁判依法为处于弱势地位者设立居住权。

囱
(二)突破居住权人役权性质的束缚
发端于罗马法的居住权，其初衷是为特定人居住之目的而设立。

但是，其理论经西方国家发展演变至今天，其目的不止在于实现家庭保障和社会保障功能。

在房地产价格畸高的今天，城市房屋是稀缺资源，为促使房屋利用率最大化，实践中居住权的适用场域从传统的婚姻家庭和继承拓展到市场投资，形成了投资性居住权F我国《民法典》仍规定任何居住权不可转让，无法使居住权发挥其经济价值。

可以根据居住权设立的价值理念的不同，通过适用法律的过程作司法解释，将居住权划分为投资性居住权和住房保障性居住权，带有帮扶性质的住房保障性居住权严格禁止转让、交易；而投资性居住权由于侧重于房屋的经济价值，以发挥房屋的使用价值和交换价值为目的追求，应尊重当事人意思自治，允许投资性居住权在一定条件下可以转让、交易。

(三)完善居住权消灭机制
居住权一方面是为弱势群体提供稳定住房而设立,另一方面是当事人为实现房屋价值、推动住房流通而设立，当居住权设立基础消失或设立目的实现之时，权利人可以诉诸消灭机制，以保障自己的权利。

显而易见，现有法律规定的两种居住权消灭事由过于狭隘，无法达到居住权人的实际需求。

因此，我们可以参照用益物权消灭事由的一般规定，并根据实践反馈，通过司法解释等方式对居住权消灭事由作出补充。

对居住权消灭的一般方式方式，可以补充以下事由：(1)承载居住权的房屋毁损；(2)自愿协商解除居住权合同，当居住目的实现，居住权人有其他居住选择可以协商一致解除合同；(3)权利混同，当居住权人和所有权人合二为一，居住权消灭；(4)居住权人放弃权利；(5)滥用居住权，居住权人滥用权利损害他人正当合法权益。

对于居住权消灭事由的特有方式，可以单独予以明确规定。

四、结语
居住权落地生根于古老的罗马法时代，历经大陆法系国家民法典的沉淀打磨，行至今天仍举足轻重。

居住权见之于我国《民法典》虽经历一段艰辛历程，但居住权概念及其调整机制早已广泛应用于婚姻家庭及老年人立法、相关司法解释以及民商事裁判等活动中。

遗憾的是，我国《民法典》有关居住权的立法囿于居住权的人役权属性，相关内容略显单薄，无法发挥居住权的多元化功能。

应立足于传统保障性居住权帮扶弱势群体和促进社会公平正义，并通过司法解释等方式完善居住权规定，顺应时代发展充分发挥居住权的经济价值，实现物尽其用并尊重意思自治，最大限度实现居住权设立的价值理念。

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Construction of a Three-dimensional Prevention and Control System for Network Fraud Crimes
Ji Jinsheng
（China-EU School of Law,China University of Political Science and Law,Beijing100088）[Abstract]Internet fraud cases occur frequently,causing a lot of losses to the people.Internet fraud is based on illegally obtaining citizens'personal information,so the protection of personal information has become the focus of prevention and control of Internet fraud.However,in judicial practice,there are problems such as imperfect legislation for personal information protection,weak law enforcement by government agencies,difficulties in detection by public security agencies,lack of supervision of personal information practitioners,and insufficient awareness of victims to prevent,which have led to a difficult situation in the prevention and control of network fraud crimes.Therefore,it is necessary to strengthen the protection of citizens'personal information as the starting point,inspire the co-governance of multiple social subjects,and realize the three-dimensional prevention and control of network fraud crimes by improving the level of administrative law enforcement and supervision, perfecting the collaborative governance system and the real-name system,and expanding international cooperation.
[Keywords]Internet fraud crime;personal information protection;three-dimensional prevention and control; real-name system of network;collaborative governance
（责任编辑:唐世业）（上接第40页）
Right of Residence:Role Positioning,Function Definition and Relief Path
Hu Dan,Ji Zihe
（Law School,Gansu University of Political Science and Law,Lanzhou Gansu730000）[Abstract]As a usufructuary right,the right of residence has the nature of human servitude.It was originally established to solve the basic living and housing problems of specific people.Since its development,the right of residence has been given social security and economic functions.The Civil Code of China stipulates that the right of residence responds to the social needs of“housing to live”，but its content is limited by the attributes of the servitude of the traditional right of residence.The expected function of the right of residence is reduced due to the deficiency of the way of establishment,the prohibition of transfer and the cause of loss.Therefore,it is suggested to increase the process of establishing the right of residence and improve the relevant content of it,so that it can not only play the social security function of helping the weak,but also play the function of economic value. [Keywords]right of residence,role positioning,function definition,relief path （责任编辑：陶政）。