我国特留份制度的构建

论我国特留份制度之构建
摘要
---------------------------------------------------------------------------------------------------I
Abstract
--------------------------------------------------------------------------------------------------II
第一章导论
------------------------------------------------------------------------------------1
第一节选题意义
--------------------------------------------------------------------- 1
一、理论意义
--------------------------------------------------------------------2
二、现实意义
--------------------------------------------------------------------2第二节国内外研究现状
--------------------------------------------------------------- 3
一、国内研究现状
--------------------------------------------------------------3
二、国外研究现状
--------------------------------------------------------------4第三节研究方法与创新
--------------------------------------------------------------4
一、研究方法
--------------------------------------------------------------------- 4
二、创新之处
----------------------------------------------------------------------5
第二章我国特留份制度的构建之必要性
------------------------------------------------5
第一节我国特留份制度缺失及导致问题探讨
-------------------------------------5
一、我国继承法是否设立特留份制度之探讨
--------------------------------5
二、特留份制度缺失导致的问题
-----------------------------------------------6
第二节我国构建特留份制度的现实意义
------------------------------------------11
一、解决遗嘱继承中的权利冲突
--------------------------------------------11
二、保障私法的伦理性和社会性
--------------------------------------------12
第三章域外国家特留份制度考察及对我国的启示
---------------------------------- 14
第一节域外国家特留份制度的考察
---------------------------------------------14
一、特留份制度的历史沿革
---------------------------------------------------14
二、域外国家特留份制度相关立法
------------------------------------------14
第二节域外国家特留份制度对我国的启示
------------------------------------26
一、域外国家特留份制度对我国的理论借鉴
------------------------------26
二、域外国家特留份制度对我国的制度借鉴-----------------------------
30
第四章我国特留份制度的立法构想
-----------------------------------------------------34
第一节特留份制度的性质及编制体例------------------------------------------- 34
一、我国特留份制度的编制体例------------------------------------------34
二、我国特留份制度的性质----------------------------------------------------36
第二节我国特留份制度的主要内容--------------------------------------------- 36
一、特留份的主体范围-------------------------------------------------------- 37
二、特留份的份额-------------------------------------------------------------- 39
三、特留份的计算基础-------------------------------------------------------- 40
四、特留份权利的保护——扣减制度------------------------------------- 42
五、特留份权利的舍弃与剥夺---------------------------------------------- 47
结语
--------------------------------------------------------------------------------------------------- 49
参考文献
---------------------------------------------------------------------------------------------- 50
摘要
目前我国《继承法》中仅规定了必留分制度保护“双缺乏”法定继承人和胎儿的继承权，但当被继承人滥用遗嘱自由权利，剥夺了法定继承人的继承权时，法定继承权的救济便没有明确依据。

如具有代表性的“杭州遗赠案”和“泸州遗赠案”，由于没有明确的法律规定使法院处于两难的境界，甚至出现了同案不同判的情况，于是便有了“遗嘱自由”、“法定继承”“公序良俗”之间该保护哪种权益之争。

究其原因，我国继承法中缺失特留份制度，仅有的必留份规定不具有特留份制度的功能，没有起到对遗嘱自由合理限制的作用，造成对亲情与伦理的保护缺失。

基于此，本文主要从以下三部分进行论证：
首先，本文以法学界对我国《继承法》是否存在特留份制度的争议为切入点，引出我国特留份制度的立法缺失，导致在司法适用中，缺乏明确的法律指引时，法官不得不运用自由裁量权作出判决。

本文在司法适用问题上进一步论证我国构建特留份制度的必要性，一是解决遗嘱继承中的权利冲突问题，即解决遗嘱人的财产自由处分权与法定继承人的法定继承权之争；二是保障私法的伦理性和社会性，即特留份制度维护了法律和亲情伦理道德的一致性、发挥稳定社会秩序的积极作用。

其次运用历史分析法，对大陆法系国家特留份制度的立法体例进行探究，采用比较分析法对各国的立法特色进行评析。

目前几乎所有的大陆法系国家都采用“特留份”制度对遗嘱自由进行限制，并且形成一套独立而完整的制度体系，在特留份的主体、顺序、份额、计算基础等方面均有详细的规定。

这对我国构建特留份制在理论基础和编制体例等方面均有所启发，为我国借鉴特留份制度奠定基础。

最后结合我国实际现状，对构建我国特留份制度提出具体的立法设想，主要包括：特留份制定的立法模式、特留份权利主体范围、特留份份额的计算基础、对特留份权利保护和救济的扣减制度等，以此实现继承法内部各法条之间的相互衔接和协调统一，推动《继承法》的修改、完善。

关键词：遗嘱自由；限制；特留份；立法构建
ABSTRACT
The legitim system has a long history of the development, from the obligation of ancient Romeand the copiesn of the Germanic to modern national laws relevant provisions of legitim, forced heirship system in the formulation is progressivily realizing scientific, to the revisions of China's " Inheritance Law " in Article 19, we can see that China's inheritance law also made the corresponding restrictions on the decedent's freedom of Testament, namely our country will leave a system. Will leave a system of right subject is" neither work nor a source of people".But the inheritance law in China in accordance with the problem exists defects, such as the scope of the subject is too narrow, the shares of the right is not clear, bringing a lot of trouble to the judicial practice in will stay with foreign special leave either from the subject of rights or other aspects exist differences. We can say that our country there is no legitim system in the strict sense. In order to meet the needs of real life, reduce the family conflicts, maintain social stability, our country should make the legitim system in accordance with their own national characteristics.
This paper starts with an overview of legitim, studying the definition and the history of special leave and so on. Then through the comparative analysis ,foreign special leave a system are introduced and analyzed. Then starting from China's specific national conditions, analysis of defects will leave a system in our country and puts forward the necessity of establishing the legitim. Finally put forward the legislative suggestion for the establishment of China's.
The first part is the introduction of the paper. Firstly,author introduces the legitim system research background and significance. The author points out that our current needs based on the real life, the inheritance law revision has been put on the legislative agenda, and The
revision of testamentary succession is expert scholars to discuss an important ,simply introduce the different scholars in the theoretical research on the issue of testamentary succession and the legislation of inheritance system on foreign testamentary, theoretical study is introduced. Finally, a brief introduction to the research methods of this paper and innovation.
The second part, is about the introduction of legitim system. First analyzed the definition, characteristics and properties of legitim. The author introduces the concept of legitim situation in different countries and regions, and the characteristics and properties of legitim are discussed in detail, and put forward its own views on the nature of legitim.
The third part, Then, discusses the history of legitim, the relevant provisions of the era of ancient Rome to the present law of modern countries, systematically analyzed the development history of legitim system. Finally, from two aspects of theory foundation and value for further analysis of legitim system. the comparison research of legitim system. First respectively introduces continental law system and Anglo American law system in the relevant provisions of legitim specific content, make us a detailed understanding on the legislation of foreign portion . Then, a detailed analysis of the two legal systems in the legitim specific provisions on the similarities and differences from several aspects, and puts forward the system for our reference. Then, analyzes a series of problems of legitim system caused by the defects, and then put forward the necessity of constituting the legitim. introduced our country will leave a system and puts forward the necessity of constituting the legitim system. Firstly the existence of my strict sense of legitim is introduced, through the concrete analysis pointed out our country there is no legitim system in the strict sense.
The last part is put forward some legislation envisaged by the author
in the formulation of legitim for our country. This part separately from the legitim legislative style,the subject of rights, rights of share right, deduction, describes in detail how our country based on the current law of inheritance, the system set up a set of perfect of legitim system.
Key Words: Freedom of Testation; Limitations; Forced Heirship;
Legislative Suggestions
导论
随着我国社会经济的发展，遗嘱处分所引发的矛盾也日益增多。

根据北大法宝的司法案例数据统计，自2010年起遗赠纠纷案件呈现逐年上升的趋势[1]，2015年全国遗嘱继承与遗赠纠纷案件共计发生6857件，其中遗赠纠纷为715件，占比%，而法定继承人与继承人以外的第三人因遗嘱内容而引发的遗产争夺案件占到所有遗赠案件的八成以上。

其中“杭州遗赠案”和“泸州遗赠案”出现同案不同判的结果，引起社会各界广泛争议。

究其原因，是法定继承权与遗赠继承权之法律冲突。

依据现行《继承法》第16条遗嘱自由之规定，以及第19条和第28条对遗嘱自由限制之规定，遗嘱人只要保证了“双缺乏”人员和胎儿的必留份，就可以自由处分其绝大部分的个人财产。

而当遗嘱人不考虑家庭成员的亲属关系和生活状况，将财产通过遗嘱全部赠与非近亲属的第三人，甚至赠与与其有不正当关系的第三者的情况下，将势必破坏我国传统伦理道德中所弘扬的家庭和谐、这也与继承法维护的立法精神相悖。

而特留份制度同时保护了法定继承人继承权和遗嘱人财产自由处分权，有效地解决了两者的矛盾，发挥了维护亲属关系和维护公平正义的社会价值。

因此，在我国《继承法》酝酿修改之际，对特留份制度的研究有着现实的重要意义。

第一节选题意义
一、理论意义
综观大陆法系主流国家民法典，遗嘱自由原则均相应颁布了“特留份”制度予以限制。

目前我国还没有构建特留份制度，关于构建我国特留份制度的研究也
[1]2010年前共计发生94件，随后2011年31件、2012年72件、2013年133件、2014年251件、2015年167件。

相对缺乏，因此，根据我国的国情，分析我国构建特留份制度的必要性和合理性，在借鉴世界其他国家特留份制度的先进理论和经验的基础上，构建适合我国国情的特留份制度，以期该制度为平衡继承人和被继承人以及遗赠人各方权益、维持家庭关系稳定、保障社会和谐发展上发挥其独特的立法功能和不可替代的立法价值。

二、现实意义
本文的现实意义在以下两个方面：一是立足于现有国情，探讨既传承我国传统文化，民族习惯，又适合当今社会环境的相对自由的遗嘱制度，规范和引导遗嘱人采用遗嘱方式安排其个人财产行为，达到平衡个人利益与社会利益、实现人文关怀与资源配置的社会效果；既能体现财产法对公民个人财产所有权的保护，保障其对个人财产的自由处分权，也要顾及亲属身份的特殊属性，维护亲情、伦理以及传统习俗。

二是为司法适用《继承法》提供明确的法律指引，有助于法官对此类案件作出彰显法律权威性的裁定。

第二节国内外研究现状
一、国内研究现状
特留份制度是我国学者近几年来热衷讨论的一个问题。

由于学者们认识上存在着差异，因此在该制度的制定问题上也存在不同的观点。

（一）我国是否需要构建特留份制度之探讨
在是否需要构建该项制度上，我国学者形成了两种对立的观点。

一种是肯定说。

如梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由?侵权行为编、继承编》、杨立新教授在《中华人民共和国继承法》修正草案建议稿、王利明教授在《中国民法典学者建议稿及立法理由》、徐国栋在其所着的《绿色民法典草案》中都肯定了该制度在维护家庭伦理道德，协调个人权利和社会利益上的重大价值。

另一种则是否定说。

如张玉敏在《中国继承法立法建议稿及立法理由》一文中，以及《继承制度研究》一书中认为我国没有必要引进该制度。

原因在于该制度与我国社会中弘扬的自立自强价值观不相符，而且会导致财产的分散，不利于中小企业的发展。

（二）特留份制度体例和内容构建之探讨
对该制度持肯定态度的学者主要在以下几个方面对该制度进行了探讨：
1.特留份制度的立法体例
主要有两种不同观点：一种主张将该制度规定于遗嘱继承一章。

如王利明在《中国民法典学者建议稿及立法理由》一文中、梁慧星在《简陋的<继承法>已不适应当今社会》一文中均持此观点。

另一种主张仿效德国的立法模式，为该制度单独设立一章。

2.特留份性质之探讨
关于特留份的性质，主要有三种不同的观点：第一种是继承权说。

即认为该权利在继承关系的基础条件下，以法定继承人作为权利主体，因此将其归属为一种特殊继承权。

杨立新先生在其所编写的我国继承法修正草案建议稿中主张，一旦权利人失去了继承权就会连带失去特留份权利。

第二种是债权说。

认为特留权利人享有对遗嘱继承人的请求权，应属于债权。

复旦大学法学院段匡教授持此观点。

第三种折衷说。

认为该项制度是具备以上两种性质的综合体。

3.特留份制度权利主体的范围
主要有两种不同的意见：一种是囊括我国法定第一、第二顺序的所有继承人，以最大限度的维护近亲属权益，保障家庭养老育幼的实现。

如郭明瑞的《郭明瑞谈继承法之大修》和《继承法研究》、梁慧星的《中华人民共和国继承法修改草案》、王利明的《继承法修改的若干问题》均持此观点。

另一种应限定于我国法定第一顺序继承人，以符合权利义务对等原则，维护被继承人的自由权。

如刘春茂的《中国民法学·财产继承》、赵莉的《我国<继承法>应增设特留份制度》、吴国平的《特留份制度的立法构想》均持此观点。

4.特留份权利人特留份额的计算
我国学者主要有两种不同的看法：一是全体特留主义。

该观点是在确定了遗嘱人的遗产总数之后，直接算出特留份所占遗产总额的比例。

如郭明瑞的《继承法研究》、王利明的《继承法修改的若干问题》、蒋月的《论遗嘱自由之限制:法干预的正当性及其路径》均支持此观点。

二是个别特留主义。

该观点认为在明确了权利主体法定应继份额的前提下，计算出权利人能够取得的具体比例。

杨培景的《略论我国继承法的修订与完善》、孙毅的《继承法修正中的理论变革与制度创新》均认同此观点。

二、国外研究现状
美国的弗朗西丝·弗斯特写了《扶养与继承相结合一一来自中国的新模式》一文，对中美两国在限制遗嘱自由上所规定的两种制度，做出了详细的分析与研
究。

日本的久贵忠彦在《遗言.遗留分（第2巻）》一书中对特留份制度提出了批判的观点。

其理由是以高龄化社会和特留份的关系为背景，即特留份已经不再具备保障生活已经自立的被继承人的子女的作用了，除了配偶的继承权问题，已没有必要通过特留份制度来强制保障诸子均分遗产。

而且，在高龄老人的赡养看护成为一个社会问题的现在，应该尊重被继承人将遗产给予照顾其的子女的意思表示。

日本学者二宫周平在《家族法（第2版）》一书中对日本的特留份进行了的研究。

关于对特留份权利人继承前放弃部分内容的研究中，二宫周平主张废除继承开始前的特留份放弃制度。

理由是根据第1043条的解释，继承开始后，可自由放弃特留份权利，无需起诉，故可以减轻继承人的诉累。

且继承开始后放弃，家庭裁判所从权利者的自由意思，放弃理由的合理性、必要性，以及是否存在以放弃为前提的补偿等方面来考量判断。

第三节研究方法和创新之处
一、研究方法
特留份制度构建问题涉及民法的诸多法律层面，具有相当的理论深度，尤其是有关的疑难案件与司法实务存在紧密联系。

本文拟采用比较分析、实证考察等研究方法：
一是比较研究法。

本文比较分析了大陆法系代表性国家的特留份制度体系中例法体例、特留份权利人范围、份额等的立法差异以及各自的优势，并对比分析了我国必留份制度，进而提出构建我国特留份制度的必要性和立法建议。

二是理论与实践相结合的研究方法，通过图书馆、互联网等途径收集文献获取资料，从而全面掌握本论文主题的研究现况及存在的问题，在此理论基础上结合相关典型案例，进行深入的理论与实践探讨，最终落足于实践的制度适用构建上。

二、创新之处
本文的创新点主要体现在以下两方面：
一是本文主题切合实际需求及研究的热点难点。

多起继承纠纷案件引起社会各界对继承法中遗产自由权及法定继承权之间的矛盾热议，也引出对我国《继承法》是否存在特留份制度以及是否需要特留份制度的争议。

本文通过分析和总结实际案例及各种研究观点，提出构建特留份制度的必要性及立法构想，以此实现继承法内部各法条之间的相互衔接和协调统一，推动《继承法》的修改、完善。

二是本文采用了新的研究切入点。

以北大法宝公示的全国各地法院审结的遗嘱遗赠司法案例为研究对象，逐年对比案件数量的变化。

在遗赠纠纷数量逐年递增的司法现状下，探寻出此类纠纷的根源在于，我国特留份制度的立法空白，赋予了遗嘱人过多自由权，以致威胁到了他人及社会的利益，导致各方利益失衡。

我国特留份制度的缺失及构建之必要性
我国特留份制度缺失及导致的问题探讨
一、我国继承法是否存在特留份制度之探讨
关于我国是否存在特留份制度的问题，学术界存在争议，主要原因在于对我国《继承法》第19条有着不同的理解。

该条规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来源的继承人保留必要的遗产份额。

针对该条是否为特留份制度的规定，学界有两种不同的观点。

一种是肯定说。

支持该观点的学者认为，我国《继承法》第19条规定的“必留份”制度，就是我国的特留份制度。

[2]理由如下：（1）我国法律上规定的必留份制度与特留份一样起到了限制遗嘱自由的效果。

（2）权利主体具体范围的规定虽然不同，但都是法定继承人，并且其他国家有关权利主体的规定也不尽相同。

（3）特留份份额都是被继承人一定数额的遗产。

另一种是否定说。

支持该观点的学者认为，我国并不存在严格意义上的特留份制度。

[3]理由具体如下：（1）立法目的和价值取向的不同使两种制度从本质上区别开来。

（2）我国的必留份制度与国外特留份制度在权利主体、份额等具体内容上存在着很大的不同。

笔者支持否定说的观点。

我国《继承法》规定的必留份制度的立法目的是为特殊的弱势人群在家族范围内提供必要生活需要的法律保障，这一制度的规定直接限制了遗嘱人处分遗产的绝对自由。

但从有关必留份制度的设计上可以看出，必留份对遗嘱自由的限制力是比较弱的。

首先表现在必留份权利人的范围上。

“双缺人”和胎儿是非常有限的个别法定继承人，大部分法定继承人的继承权在该制度中得不到保障，而特留份制度能对具有近亲属身份的法定继承人的继承权起到
[2]参见梁书文：《婚姻收养继承法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2000年版，第1039页。

[3]参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编、婚姻家庭编、继承编》.法律出版社2005年版，第529页。

保护作用。

其次表现在对遗产处分的范围上。

遗嘱人生前通过赠与和身后遗赠的财产不计入遗产总额，且对必留份的额度没有明确的规定。

一般认为该额度能够保证必留份权利人维持当地群众一般生活水平的基本需要就可以了。

由此推算，遗嘱人可以通过遗嘱自由处置大部分的财产。

相比特留份制度对特留份份额的规定，特留份权利人可以按份额比率明确地获得一笔遗产份额，这无疑大大限制了遗嘱人对其遗产随意处分的限额，也就意味着特留份制度对遗嘱自由的限制更加明确。

因此，我国《继承法》中的必留份规定不同于大陆法系的特留份制度，我国继承法中也没有能起到与特留份制度作用相似的、对遗嘱自由进行直接控制的具体制度。

故而有学者提出，我国遗嘱权利过度自由，其与《婚姻法》中养老育幼义务不对应，与我国《宪法》权利、义务的一致性原则与整个法律体系不协调，与中国传统的继承习惯和家族伦理道德不符。

[4]我国应建立特留份制度，以完善立法缺陷，实现民法体系中具体制度的法律衔接。

二、特留份制度缺失导致的问题
对于是否应该建立我国的特留份制度，学界有不同的声音。

目前主要有两种观点：一种观点是我国应建立特留份制度，理由是家庭关系和亲属关系发生了深刻变化，构建特留份制度，以遏制遗嘱人自由滥用遗嘱自由，切实保障法定继承人的合利益，以维护健康和谐的社会主义家族秩序；[5]第二种观点认为，我国现有的必要遗产份额制度足以应付目前的情况，因此没有必要再定立特留份制度[6]。

并且作为社会主义国家，立法政策应当鼓励自强、自立、拼搏创业，除缺乏劳动能力的继承人应当给予照顾以外，法律没有理由强制被继承人给继承人保留一定数量的遗产。

[7因此，对于是否要构建特留份制度，笔者将从我国遗嘱特留份制度缺失导致的问题为切入点进行论述。

（一）从道德和生活看特留份缺失弊端
无论我们是否承认，道德都在我国的社会生活中]扮演着重要的角色，传统道德中对于子女是否应当赡养老人这一问题有着严格的规定，任何不赡养老人甚至没有尽心尽力的赡养老人的人都会被人们称为不孝子，进行舆论批判。

然而，
[4]章礼强：《对中国现行继承法遗嘱自由过度的反思》，载《现代法学》，2004年第2期。

[5]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社2004年版，第
180 页。

在道德的压力之下，还是有很多人利用我国《继承法》中与特留份制度有关的漏洞，骗取老人的信任之后，通过欺骗的方式，让老人签署将遗产转移到第三方的遗嘱，严重破坏了我国正常的继承活动也对我国的社会道德产生了相当恶劣的影响。

可以说，我国有关遗嘱继承的法律规范，侧重于个人在财产处分上的意思自治原则，没有给予遗嘱人在处分遗产时，所应遵循的家庭伦理道德上以正确指引，强调了个人的社会自由，却忽略了个人的所应承担的家庭责任，究其本源来说反映了我国立法取向上的用力过度，我国试图用立法的方式摆脱传统道德对法律活动的控制，却因没有正确处理好道德与法律的关系而陷入另一个困境。

值得注意的是，伴随着社会主义法制的不断发展，法律在我国社会生活管理体系中的地位不断上升，依法办事逐渐成为人们的第一理念，然而，我们必须要承认所谓的道德仍然在我国的社会生活中扮演着重要的角色，道德强制子女去赡养老人，而法律却没有保护子女继承遗产的权利，归根到底，还是由我国社会关系中，道德与法律地位的失衡导致的。

尤其是在我国养老保险制度以及医疗保险制度并不发达的社会现状下，对于大多数家庭来说，照顾老人的日常起居特别是为老人治病求医基本上会花光一个家庭的积蓄。

从长远来看，我国的计划生育政策也极大地增加了中国家庭的养老难度，虽然，国家实行了放开二胎政策，但仍然存在大量的独生子女家庭，显然依靠一个子女的经济实力以及国家的养老保险制度并不足以负担赡养家中老人的制度。

因此，如果不加强《继承法》中特留份制度的建设，任由家庭财富的外流，不但会导致养老困难的问题，还会引起社会对我国现有的养老制度和社会保险制度的批判，影响社会和谐发展。

婚姻家庭关系与其他社会关系有很大的不同，一个家庭的建立过程更多的事数个家庭原有的家庭关系的打乱和重组，也就意味着家庭成员在家庭关系中承担着更多的社会责任和道德责任，婚姻家庭关系的建立需要家庭成员大量的经济投入和情感投入，而家庭关系的破坏则会对家庭成员的心理以及生理产生重大的影响。

可以说，一个国家的家庭关系会对社会发展以及社会关系产生相当重要的影响。

亲属还会因自己的合法权益没有受到保护丧失对于法律的自尊心，甚至会产生仇视法律的不良心理，有可能导致不良社会事件的发生。

在我国的文化传统中，儿子承担着赡养老人的主要义务，女儿在出嫁之后就。