论文正稿

对我国缓刑制度的几点思考
宜春电大2010秋法学大专陈扬
【摘要】缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。

它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。

我国现行缓刑制度在司法实践中，一方面确实取得了显著的成效，为推动我国刑罚的科学发展作出了积极的贡献，但在另一方面，不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题，往往使该适用缓刑的却未适用，不该适用却适用，导致缓刑的目的无法实现，甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所，大大破坏了罚当其罪的立法原则，影响法律的严肃性和司法的公正性，因此我认为有必要完善缓刑制度和相关监督机制。

关键词：缓刑制度思考
一、我国缓刑制度的立法现状
我国的刑法中的缓刑，是指法院对于被判处拘役3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行。

缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一种制度。

宣告缓刑必须以判处刑罚为前提。

缓刑不能脱离原判刑罚的基础而独立存在。

缓刑制度的基本特点是判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但在一定期限内又保持着执行原判刑罚的可能性。

我国刑法第72条至77条6个条款是从以下五个方面对缓刑制度作出规定的：
1、我国缓刑适用的条件
我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。

”从以上规定可以看出，我国适用缓刑的法定条件含有以下三方面内容。

（1）必须是判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。

这里的“3年以下有期徒刑”是宣告刑，而不是法定刑。

（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的。

这是适用缓刑的最重要的条件。

（3）犯罪分子不是累犯，这是因为累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，因此，累犯不适用缓刑。

适用缓刑必须同时具备上述3个条件，缺一不可。

2、我国缓刑的考验期限
我国刑法第73条规定“拘役的缓刑考验期限为原判期限以上一年以下，但是不能少于2个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

”从这个规定可以看出，我国缓刑的考验期可以长于或等于原判刑期，但是不能短于原判刑期，而且缓刑考验期的长短要有极限。

同时，刑法第73条3款规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

”所以缓刑考验期限的计算，是从判决发生法律效力之日起开始计算。

3、缓刑犯的行为规则
根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

这些规定，既是缓刑犯在缓刑考验期间应当遵循的行为规则，又是缓刑考察机关对缓刑犯进行监督管理的法律依据。

4、缓刑考验期间的考察
《刑法》第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”。

缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有刑法第77条规定的情形，即是否犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，以及是否有违反法律、行政法规或者有关缓刑的监督管理规定，情节严重的行为，如果没有上述情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

5、缓刑的撤销
我国刑法第77条规定了撤销缓刑的法定情形，即在缓刑考验期内，被宣告缓刑的犯罪分子，有下列情形之一的，应当撤销缓刑：
（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，都应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。

如果缓刑犯在缓刑考验期限内犯新罪，而在考验期满后才被发现，只要未超过追诉期限，仍应撤销缓刑，按数罪并罚原则，决定执行的刑罚。

（2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，被发现在判决宣告以前还有
其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对漏罪作出判决，把前罪和新发现的漏罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。

（3）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

按照以上规定，缓刑犯在缓刑考验期内无论是犯新罪或发现漏罪没有判决，还是有严重违法行为者可能成为撤销缓刑的条件。

此外，刑法第72条2款还规定，缓刑的效力不及于附加刑，即不论缓刑是否撤销，被判处的附加刑均须执行。

以上五个方面的立法规定，构成了我国的缓刑制度。

纵观我国的缓刑制度，笔者认为其框架基本全面，但有些规定略显笼统、抽象，操作性不强，且立法用语的使用、立法限定范围的界定上有待规范，对缓刑考察制度也需要进一步完善。

二、我国缓刑制度中存在的问题
然而，由于缓刑制度的规定缺乏严谨性和过于原则，在实践中，往往出现该适用却未适用，不该适用却适用了，使缓刑制度的目的无法实现，许多情况下缓刑甚至成为有钱、有权犯罪分子的避难所。

1、判处三年以上有期徒刑的案件适用缓刑的问题。

（一）、在具体案件中，如果量刑幅度在三年以上至七年以下，一般不予以缓刑。

犯罪行为严重、情节特别恶劣的，显然不能考虑缓刑的问题。

即使是犯罪行为、性质都较为严重具有一定社会危险性，也不能予以缓刑。

（二）、虽然刑法规定了若干罪名的量刑都有三至七年或十年的量刑幅度，但是犯罪性质不同、危害后果不同，社会危险性就不同。

比如，走私武器、弹药罪，刑法第一百五十一条规定“情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑”，鉴于该犯罪性质和犯罪后果、社会危险性等方面的严重性，一般不宜适用缓刑。

即使犯罪分子具有法定减轻情节，也要严格依照缓刑的法定条件衡量，不能轻易适用缓刑。

（三）、若犯罪情节一般，法定量刑幅度在三至七年，符合缓刑法定条件的，且符合下列条件的可以适用缓刑：1、所犯罪行属非恶性犯罪，非暴力性犯罪。

2、过失犯罪的、犯罪后有自首、立功表现及坦白交代积极退脏的；从犯、协从犯，犯罪情节轻微的；未成年人或者精神障碍的；赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的；3、初犯、没有二次以上故意犯罪的；4、未受过刑罚处罚，未受过劳动教养或者二次拘留以上治安处罚的。

2、对职务犯罪的缓刑适用失之过宽，与人民群众的要求严惩腐败的呼声形成强烈反差。

3、缓刑的执行流于形式，未能发挥缓刑考验作用。

缓刑的执行机关是公安机关，由罪犯所在单位或基层组织协助执行。

但实际情况是，多数法院将缓刑执行通知书送到公安机关，即完成了缓刑的执行程序。

公安机关在缓刑的执行中并未对罪犯进行监督考查工作，有关单位和基层组织并不清楚自己有协助执行的义务，甚至对罪犯的判刑情况和需要考验也不清楚，还认为罪犯被无罪释放。

罪犯在判缓刑期间和无罪释放享有相同的自由，失去应有的监督。

一些缓刑犯在缓刑期间又犯新罪，而被撤销缓刑，还有一些罪犯，在缓刑考验期结束不久，又旧习上演，继续犯罪。

因此，应当强化缓刑的执行工作，充分发挥缓刑考验作用。

《中华人民共和国刑法》第七十五条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：㈠遵守法律、行政法规，服从监督；㈡按照考察机关的规定报告自己的活动情况；㈢遵守考察机关关于会客的规定；㈣离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

第七十六条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。

依据上述规定，结合目前缓刑的执行状况，缓刑的执行应注意以下几个方面：
1、执行通知书及协助执行通知书应下发到缓刑的执行机关和协助执行单位。

2、在罪犯所在地进行公示，便于群众监督。

3、加强对缓刑执行工作的监督。

4、未成年罪犯在缓刑执行期间，未对其适当帮教。

5、现在的缓刑适用制度缺少有效的监督机制。

三、我国缓刑制度的完善
（一）缓刑适用条件的完善
1、缓刑适用条件要详细、明确、具体。

缓刑适用条件，即具备哪些条件就可以适用缓刑，这在判处刑罚时对是否适用缓刑起着决定作用。

目前我国刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致于再危害社会是我国缓刑适用条件。

在考察了犯罪人的犯罪情节和悔罪表现后，还应考虑到若对其适用缓刑，将来是否会危害社会。

社会危害性是判定罪与非罪的标准，将影响到犯罪行为人应负何种刑事责任和刑罚执行方式，对犯罪分子人身危险性的预测结果关系到缓刑
的适用。

所以，应建立起一套完整的缓刑预测制度，内容应包括：（1）犯罪历史。

（2）个人经历。

（3）生活环境。

（4）对犯罪人适用缓刑可以期待到的效果。

如果是真正想通过得到缓刑机会来痛改前非，这种犯罪人一般都会十分珍惜缓刑这样的机会，约束好自己的行为，改过自新，努力去证明自已可以洗心革面，重新做一个对社会有用的人。

故可以期待对这类犯罪人适用缓刑能取得较好的效果。

（5）一贯品行。

（6）犯罪人身体和精神条件。

像患病或残疾而丧失犯罪能力的犯罪人，可以多考虑适用缓刑。

相反，那些心理变态、情绪难以自我控制，以及具有某方面瘾癖的犯罪人，则容易在不正常心理和情绪的驱使下，或者在某方面瘾癖（如吸毒、酗酒）的控制下再次犯罪。

2、明文规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形，以便有法可依。

我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定，以便法官在考虑是否适用缓刑时做到有法可依，个人认为，对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形，详细表述如下：“被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯，若真诚悔罪，对其适用缓刑不危及社会秩序的，应当适用缓刑。

判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪，若其真诚悔罪，且有下列情形之一，对其适用缓刑不会危及社会的，应当宣告缓刑：（1）主观恶性不大的未成年人；（2）属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的；（3）犯罪中止的；（4）犯罪后自首并有立功表现的：（5）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；（6）丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。

不得适用缓刑的情形：（1）累犯；（2）缓刑或假释期考验期间再犯新罪的；（3）同时犯数罪的；（4）惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者；（5）犯罪性质严重或影响极为恶劣的。

（6）犯罪后拒不认罪的。

3、支持、鼓励法官依法适用缓刑。

“适用缓刑确实不致再危害社会”这一刑法规定的适用缓刑标准，实际上是由法官根据各方面因素作出的主观判断。

作出宣告缓刑的法官，极有可能要面对被判处缓刑的人以后再次犯罪，若因此就归咎于法官的判断失误，就可能会影响到法官对犯罪人宣告缓刑的积极性，从而阻碍了缓刑功能的发挥。

因此，鉴于这方面可能会出现的问题，应当支持、鼓励法官有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会，即使被判处缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑，也不必追究原判法官判断失误的责任。

另一方面还应规定，法官若不按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查，在犯罪人不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑，致使被判处缓刑的人在缓刑期间再次危害社会的，就应当追究原判法官玩忽职守或者滥用职权的责
任。

这样可以监督法官滥用缓刑，增强法官的责任感，另一方面又可以鼓励法官依法大胆地去适用缓刑。

（二）缓刑适用程序的完善
我国刑法有必要增设缓刑适用程序的规定，把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下，现笔者提一些粗浅的建议：
1、提高缓刑适用的透明度。

2、采取有效监督制约机制。

3、增设缓刑听证制度。

（三）缓刑考察制度的完善
为了充分发挥缓刑在感化挽救犯罪人方面的作用，进一步提高缓刑适用的社会效果，现行刑法关于缓刑考察制度的规定应从以下几个方面加以完善。

1、设立监督考察组织。

2、加强对缓刑执行的监督。

3、完善交付执行的衔接机制。

4、在缓刑犯所在地进行公示。

5、建立考察联动机制。

完善缓刑的适用条件既能严厉打击犯罪，也可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。

通过规范法律规定，加强监督制约，提高执法人员的素质，我国的缓刑制度一定会在司法实践中发挥更为积极的社会效能。

参考文献：
1、《中国新刑法学》肖扬主编中国人民公安大学出版社
2、《缓刑犯考察监督有待完善》朱润发法制日报
3、《刑法学原理》第三卷高铭暄主编中国人民大学出版社出版
4、《中国刑法教程》林准主编人民法院出版社出版
5、《中国大百科全书》法学中国大百科全书出版
6、《刑法》张炳明主编四川人民出版社出版。