日本契约拘束力理论的嬗变_从债权_债务构成走向契约构成新
让与担保
让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。
由于让于担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以“虚伪表示”、“规避流质禁止之规定”、“违反物权法定主义”等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。
然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。
展开简介基本理论1.涵义2.特征3.争论4.性质分析社会意义让与担保的设定让与担保的效力1.效力认定2.对内效力3.对外效力让与担保的实行1.关于建立方式问题2.关于司法解释的基础3.关于相关规则设计安排的说明让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。
让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。
笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。
让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。
让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。
我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。
涵义让与担保存在广义与狭义之说。
广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。
所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。
《刑法学》张明楷
《刑法学》张明楷作者介绍张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。
1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学院)法律系。
曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。
现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。
独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、下)》(1997年第1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第1版、2003年第2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》(2000年版、2003年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001年版)、《刑法的基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。
出版说明二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。
针对不同阶段的读者，本社陆续推出多种系列的法学教材，迄今已达数百种。
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日本金融制度变迁的路径依赖和适应效率
日本金融制度变迁的路径依赖和适应效率摘要本文通过考察二战后日本金融制度的形成、发展和劣化的过程探讨金融制度变迁的路径依赖和适应效率问题昭和银行危机和战时金融管制决定了战后日本金融制度的基本特征是以银行体系为中心银行体系受到政府严格保护政府严格保护下的银行体系促进了战后日本经济的高速增长但是旧金融制度下的制度租金导致了银行业的贷款扩张冲动从而助长了经济成熟期后泡沫的形成和膨胀当泡沫经济破灭后金融制度自身的危机也就在所难免日本金融制度危机对转轨经济的一个重要教训是金融制度的设计和变革必须考虑到该制度对未来经济环境变化的适应效率而市场竞争程度是决定一国金融制度适应效率的重要因素根据North(1990)的制度变迁理论一种经济制度由于某些历史性事件的发生而形成在制度的形成过程中往往付出了巨额的成本即使其他的经济制度更具有经济的合理性或更有效率要废除这一由历史性事件的先行发生而形成的经济制度选择一种新的经济制度是非常困难的经济制度的形成和发展往往具有路径依赖(pathdependence)的特征对于各个经济主体对新形成的经济制度适应得越快越能从中获得制度租金从而形成新的既得利益阶层新的既得利益阶层的形成有利于维持制度的稳定性但同时也会由于担心失去既得利益而抵制制度变革使经济制度本身不能有效地适应经济环境的变化而劣化这就是经济制度的适应效率(adaptiveefficiency)问题既得利益主体对制度变革的抵制越强烈制度的适应效率就越低下因此即使原来的经济制度在原来的经济环境下具有经济合理性随着经济环境的变化原有经济制度就不再能够有效地发挥其积极作用甚至成为经济发展的障碍灵活的、能很好适应经济环境变化的经济制度能够通过自身的变革而继续促进经济的发展而僵化的、适应效率低下的经济制度会在变化了的经济环境中日趋劣化直到最后被新的经济制度所代替而此时国民经济往往已经付出了沉重的代价1战后日本金融制度形成的路径依赖二战后日本金融制度的特征从金融制度结构的层面看是以银行为中心银行与企业之间保持长期的和多方面的关系从金融管制的层面看银行业受到政府的严格保护而在30年代之前资本市场(特别是股票市场)与银行业在企业融资中占有同等重要的地位政府对银行实行的是自由放任政策(自由银行制度)决定战后日本金融制度特征的关键因素一是1927年的银行危机二是战时的金融管制政策1．1银行中心型金融制度的形成1927年(昭和2年)日本发生了大规模的存款挤兑和银行破产风潮一年之内共有45家银行破产这一事件在日本金融史上称为昭和银行危机虽然银行危机的直接原因是1923年关东大地震后发行的“震灾票据”得不到妥善处理而导致存款挤兑和银行破产根本性原因是政府对银行业的自由放任政策1890年的银行条例没有最低资本金和贷款风险控制方面的规定银行业的特征是数量多、规模小与美国政府在30年代的银行危机后建立以存款保险制度为核心的银行监管和金融安全网不同日本政府采取的危机处理对策是银行业的集中1928年开始实施的银行法要求普通银行的资本金达到100万日元资本金不足的银行只能通过与其他银行的合并方式增加资本金自我增资不予以承认大藏省提出了“一县一行”的银行合并目标由于有些银行不愿失去独立的经营权力当时的合并并不顺利直到进入战时金融管制后才真正实现了“一县一行”的目标这些银行就是二战后的地方银行同时国民储蓄不断向属于财阀系统的大银行集中这些大银行就是战后的都市银行作为战后日本银行体系主体的都市银行和地方银行就是在这样的背景下形成的1931年发动侵略我国的满洲事变后日本进入了战时金融管制时期金融管制的核心是控制资金分配以保证军需企业的优先资金供应1944年开始实行“军需企业指定金融机关制度”根据这一制度各军需企业与银行“配对”银行不仅保证“配对”军需企业的资金供应还积极参与“配对”军需企业经营管理和财务监督旧财阀体系解散后形成了以都市银行为中心的金融系列企业战时“配对”体制下企业与银行之间的密切关系保存了下来战时军需企业的指定银行大多成了战后这些大企业的主银行这就是战后日本主银行制度的形成背景战时金融管制严重地限制了资本市场的发展政府完全控制了公司债券的发行而“公司利润分红及资金融通令”(1939年)对股票分红和股东权限的规定严重限制了股票市场的发展1．2银行保护政策的形成由于战时金融管制严重限制了资本市场的发展战败后的经济重建只能依靠银行体系通过以银行为中心的金融制度实现经济的增长日本政府对银行业的保护至少包括两个方面一是通过银行业和证券业的分业经营、控制发放新的银行执照严格控制新的竞争者进入银行市场二是通过利率管制(低利率政策)限制银行与银行之间的价格竞争实行利率管制的一个重要历史背景是当时国内的利率水平明显高于国际上的利率水平如何通过降低利率来降低企业的借款成本增强企业的国际竞争力成为当时重要的金融政策课题战败后的日本不可能在短期内大幅度提高国内储蓄严格的外汇管制又限制了外国资本的流入因此要降低利率只能采取利率管制方式利率管制包括存款和贷款利率管制两个方面由于当时的日本国民除了银行存款之外没有其他的金融资产可供选择政府对存款利率的管制是非常有效的一年期以上的贷款利率没有法律上的限制一年期以内的短期贷款利率虽然受到管制银行可以通过低利率的企业存款等办法调整实际的贷款利率因此对贷款利率的管制并不如存款利率管制有效这意味着低利率政策为银行创造了获得垄断利润的机会吸收的存款越多获得的利润也就越多由于严格禁止赠送礼品等隐性价格竞争要扩大存款唯一的途径是扩大营业网点2战后日本金融制度的适应效率战后的日本金融制度为银行提供了尽可能多的吸收存款和发放贷款的动力在经济高速增长期企业的投资需求旺盛而国民储蓄不足这种动力无疑有利于经济的发展但是进入经济成熟期后大企业投资需求减少贷款扩张的冲动助长了泡沫经济的形成和膨胀银行贷款组合的风险也随之增加一旦泡沫经济破灭金融制度本身的危机也就在劫难逃2．1战后日本金融制度与高速经济增长的关系在50～70年代初的高速经济增长时期大企业对重工业和化学工业的投资需求旺盛投资资金主要来源于企业的主银行80年代以来日本和西方的学者从主银行制度入手对战后日本金融制度和高速经济增长之间的关系作了大量的研究虽然有不少学者认为主银行制度下银行和企业之间长期的、多方位的密切合作有利于减少企业的融资成本和提高企业经营效率但是迄今为止主银行制度是否促进了经济的发展在学术界依然是一个有争议的问题本文试图在金融约束(financialrestraint)理论的框架下分析战后日本的金融制度对高速经济增长的贡献以麦金农和肖为代表的新古典金融发展理论认为金融抑制(finan-cialrepression)会损害经济的发展但是80年代以来全球范围的金融自由化以及随后发生的金融危机的现实对新古典金融发展理论构成了很大的威胁金融约束理论正是在这样的背景下产生的虽然金融约束与金融抑制都包含利率管制两者的主要区别在于第一在金融抑制下政府通过利率管制从民间金融机构获得制度租金而在金融约束下政府让民间金融机构保留制度租金第二在金融抑制下实际利率(由政府制定的利率减去通货膨胀率)往往是负值而在金融约束下利率管制相对温和实际利率为正值政府通过利率管制使民间银行获得一定的制度租金可以从两个方面改善银行的激励结构第一制度租金和特许权价值(银行存续期内制度租金的现在价值之和)的存在可以有效地控制银行的道德风险促使银行加大在企业监督方面的投资因为一旦由于银行的资产组合风险太大或者对企业的监督不力而导致银行破产银行的特许权价值也就不复存在了第二吸收存款和发放贷款越多银行获得的利润也就越多为了吸收更多的存款银行就会积极地增设营业网点而在经济发展的初期阶段银行对营业网点的投资有利于动员更多的国民储蓄抵消存款利率管制对国民储蓄的负面影响换言之银行部门对营业网点的投资具有正的外部效应投资的社会收益大于银行自身的收益在经济高速增长期日本政府的利率管制相对温和实际利率依然为正值加上银行营业网点的发展使得日本的储蓄并没有受到严重的抑制而银行获得的制度租金(特许权价值)又促进银行加强对借款企业监督从而提高企业的经营效率和促进经济的高速发展因此可以认为战后初期形成的金融制度是促进了经济的高速增长的2．2经济成熟期后日本金融制度的劣化到了70年代中期日本经济开始进入成熟期但是第二次石油危机后的通货膨胀使名义的经济增长率仍然维持在较高水平上进入80年代后随着通货膨胀的终息名义经济增长率开始下降大企业的投资需求开始减少国民经济从储蓄不足变成了储蓄过剩尽管如此银行业的目标依然是要维持贷款规模的高速增长为此大银行开始转向高风险的中小企业贷款和商用房地产贷款市场由于经济发展速度的下降贷款余额占GDP比重从70年代的70％上升到80年代末的110％正是这种贷款规模的扩张冲动助长了泡沫经济的形成和膨胀扩张冲动的根本原因是战后初期形成的银行保护政策有政府的严格保护没有银行认为自身有破产的风险而在低利率政策下贷款规模越大银行的利润也就越多因此虽然战后初期形成的金融制度特别是政策层面的金融管制促进了50—70年代初的经济高速发展当经济进入成熟期后原来的金融制度赖以发挥效率的经济环境已不复存在这样的金融制度的继续存在就开始扭曲银行激励结构损害国民经济的健康成长而金融制度自身也一步步地走向危机2．390年代的金融制度危机进入90年代后随着泡沫经济的破灭和股票房地产价格的下跌中小银行和住宅金融专门公司的经营困境和破产问题就开始出现但是当时的日本政府和银行都没有意识到这是金融制度危机的开始银行一方面通过持有公司股票的资本利得的会计处理来掩盖经营上的亏损一方面强烈抵制对外公开不良债权信息1995年大和银行纽约分行在美国国债投资中心的巨额损失事件动摇了国际社会对日本银行业的健全性和政府金融监管能力的信心其重要的标志是日本溢价(JapanPremium)的出现到1997年金融危机从周边地带发展到了中心地区三洋证券、北海道拓殖银行和三一证券等大型金融机构相继破产虽然在1998年3月日本政府向21银行(以大银行为主)注入了1兆84日元资本金日本溢价还是大幅上升到1998年秋作为日本长期信用机构核心的日本长期信用银行和日本债券信用银行已濒临破产面对严重的金融危机日本政府制定了包括60兆日元的政府资金援助在内的金融制度安定化计划该计划以“金融再生法”和“早期健全化法”为核心根据“金融再生法”设立了特别政府管理制度(一时国有化)和金融管财人制度根据“早期健全化法”政府通过购买银行的优先股和次级债券增加银行的自有资本政府暂时接管了日本信用银行和日本债券银行并对18家大银行注入了7兆4592亿日元的资本金同时根据“金融再生法”成立了金融再生委员会设立了债权整理回收机构(日本版RTC)这些紧急对应措施避免了更严重的金融危机国际社会对日本金融制度安定性的信心也开始恢复日本溢价开始消失但是金融危机的最大隐患——银行的不良债权问题并没有由于政府资金的投入而改善不良债权不断增加到了今年3月受美国经济减速和股市下跌的影响日本的股价指数也急剧下跌日经平均指数曾跌破12000点日本金融制度的安定性再次引起国际社会的担忧由于日本的银行持有大量的公司股票股市的持续下跌将使银行无力处理不良债权使银行达不到巴塞尔协议的资本充足率要求甚至破产而日本大银行的破产不仅会严重损害日本金融制度的安定性对国际金融制度都将是严重的打击在这样的背景下日本政府在今年4月提出了紧急经济对策通过成立专门的“股票购买机构”缓解因银行减持公司股票给股票市场造成的压力同时要求大银行对实质上已破产或濒临破产企业的不良债权在两年之内从银行的资产负债表中剥离以恢复国际社会对日本银行业的信心3市场竞争与制度变迁的适应效率日本金融制度危机的一个这样教训是进入经济成熟期后金融当局并没有改变对银行的严格保护政策从而扭曲了银行的行为实际上低利率政策到1994年才完全废除而且是迫于美国的压力即为了减少日美经常收支不平衡和贸易摩擦日本才同意开放境外日元交易并分阶段取消利率管制而银行业与证券业的“放火墙”到现在也还没有完全推倒银行和证券公司只能通过子公司的形式实现业务渗透如何解释日本金融制度和金融管制政策对经济环境变化的适应非效率性呢?CoastandMorris(1995)从更一般意义上分析了制度惯性(政策惯性)问题认为抵制制度变革的主要力量来自三个方面一是既得利益主体不愿失去旧制度带给他们的制度租金；二是制度变革需要不同利益主体之间的协调而制度变革的交涉成本(bargainingcost)往往高于维持旧制度的交涉成本；三是在旧制度形成之初各利益主体的适应性投资具有沉淀成本的性质当制度变革后当初的投资就可能变得没有价值对当初适应性投资的保护也就成了抵制制度变革的力量之一具体到战后初期形成的日本金融制度由于担心失去垄断利润银行业自然会抵制金融制度的变革垄断利润越大制度变革的交涉成本也就越高为了适应战后初期形成的金融制度日本银行业在组织体系和人力资本方面进行了大量的投资比如负责与政府部门打交道的计划部门在银行内部组织结构中最为重要因而在计划部门配臵了最优秀的人才而当金融制度变革后这方面的投资就很可能失去其价值对这部分投资价值的保护也成为制度变革的抵制力量之一在日本的一个惯例是金融当局(大藏省和日本银行)的官员退休后往往到民间银行部门担任重要职务银行保护政策下的一部分垄断利润就以“京官”再就职的形式转移到了金融当局其结果是金融当局也有积极性维持原来的金融制度给定一个健全的金融制度对经济增长的重要作用和金融制度危机对经济增长的严重损害金融制度的适应效率的重要性不言自明那么决定一国金融制度适应效率的主要因素是什么?要从理论上对这一问题做出完美的答复恐怕不是一件容易的事情尽管如此对半个世纪以来日本金融制度的形成、发展和最后走向危机的历史考察我们的一个强烈直觉是竞争程度是决定金融制度的适应效率的重要因素新的竞争者的进入可以减少既得利益阶层的制度租金可以打破既得利益阶层的均衡从而使金融制度保持一定的灵活性更好地适应经济环境的变化因此市场竞争的意义不仅在于提高经济资源的配臵效率还在于提高制度资源的适应效率4结语本文通过考察二战后日本金融制度的形成、发展和劣化的过程探讨日本金融制度变迁的路径依赖和适应效率问题从路径依赖性角度看昭和银行危机和战时金融管制决定了战后日本金融制度的基本特征是以银行为中心银行业受到政府的严格保护从适应效率看战后初期形成的金融制度促进了日本经济的高速增长但是进入经济成熟期后旧的金融制度开始扭曲银行的激励结构贷款规模的扩张冲动助长了泡沫经济的形成和膨胀而随着泡沫经济的破灭旧的金融制度自身也不可避免地走向危机日本金融制度危机的一个重要教训是金融制度的设计和变革必须考虑到对未来经济环境变化的适应效率而市场竞争是决定一国金融制度适应效率的重要因素11。
日本契约拘束力理论的嬗变_从债权_债务构成走向契约构成新
J OURNAL OF NAN JI NG UN I VERS I TY(Phil osophy,Hum a niti es a nd Soci a l Scie nces) 2,2010 民商法学研究日本契约拘束力理论的嬗变从债权 债务构成走向契约构成解!亘(南京大学法学院,南京210093)!!摘!要:日本债权法基本理论正在经历一场意义深远的革命:从传统的潘德克吞模式下的债权 债务构成走向契约构成,其结果,造成了新理论在履行请求权的定位、债务不履行的归责事由、损害数额的确定基准、解除的要件、风险负担制度的价值以及情事变更制度的理解等债权法重大问题上都与传统理论立场根本对立。
造成这种分歧的根本原因在于新旧理论对契约中他律要素的不同定位:传统理论将他律要素定位于契约内容之外,主张契约是基于当事人自由意思的合意;而新理论则将他律要素也纳入到契约内容中来,认为契约是制度之下的自由意思的合意。
关键词:契约拘束力;债权 债务构成;契约构成日本民法的财产法部分,正处在民法典施行110年来即将重大变革的历史关头。
2006年10月,活跃在日本民法学界前沿的一批学者,成立了半官方性质的学术组织民法(债权法)改正检讨委员会,由此开始了一场推动民法(债权法)修改的大规模运动。
2009年5月∀债权法改正的基本方针#(即示范法)正式公布。
∃尽管日本民法一向以德国法为蓝本,但示范法在总体上却正在远离德国法。
支撑这种独立倾向的,是建立在深厚学术积累基础上的自信。
虽然示范法只是由学界部分学者一厢情愿提供的,未来的法典最终会在何时以何种面目定格还是未知数,但鉴于学界的巨大影响力,可以预测未来的民法(债权法)在修改方向上应该不会有太大的变化。
本文的目标,便是对日本债权法中最为核心的内容契约拘束力理论的嬗变进行简要的梳理,为反思我国债法基本制度和理论提供一个参照系。
一、传统理论债权 债务构成日本民法典是以德国民法典第二草案为蓝本起草的,但并非所有的条文都以德国法为其母法。
论日本的民事间接强制执行制度及其理论思想
色的形成原 因， 对于我国探 索具有较强适应性与科 学性的 民事 间 强制执 行制度 ， 接 进而解 决“ 执行难 ” 问题 ， 具有
重要 借 鉴 意 义 。
关键词 ： 民事 ； 间接强制执行 ； 理论 思想
中图分类号 ： Ｆ １ 文献标志码 ： 文章编号 ：０ ８— ９ ６ ２ １ ） １ ０ ３ ０ Ｄ５ Ａ １０ ７ ６ （０ ２ Ｏ — １９— ４ 为有效清理 执行积 案 ， 实解决 “ 切 执行难 ” 问题 ， 近些 偿 … 。不过 ， 此种赔偿金可 以视为 民事间接强 制执行措施
内容
作 为民事执行机关强制义务人履行生效法律文书确定 的义务 、 确保权 利人 实现权利 的方法和手段 ， 日本 的民事 强 制执行措施①经历 了一个种类逐渐 丰富 、 程序 １渐完 善 、 ３ 效
内， 裁定 债务人支付一定数额 的金钱给债权人 ， 以从心理 上 迫使其尽快履行义务 。由于此种迟延金系支付给债权人个
人， 且数 额的认定 缺乏 明确标准 ， 因此对于其性质 曾多有争 议 。不过先前通说认为是 法定或裁 定之违 约金 ， 实务 中多 视 为一种损 害赔偿 。但 ２ ０ ０３年与 ２ ０ ０ ４年修改 法律 后 ， 多 数说 已转而认为是一种制裁金 。
力不断提高 的发展过程 。１９ ８０年《 民事诉 讼法》 颁行 之时 ，
（ｕ ｏ ４ ＳｍＮ． ） ９
论 日本 的民事 问接强制执行制度及其理论 思想
程 林
（ 西南 政法 大学 ， 重庆 ４ ０ ３ ） ０ ０ １
摘要 ： 日本的民事间接 强制执行制 度 ， 经萌 芽、 历 确立与 完善三 个发展 阶段 ， 逐渐 形成 了一套 完整 的规 则体 系， 并在指导思想、 具体措施、 基本原则 、 程序设 置等方面， 体现 出鲜明特 色。深入 分析 这一体 系的具体 内容 与特
契约的时代：日本社会与契约法
“随着科技的发展，契约的形式也在不断演变。在日本，电子契约和网络契约 的兴起为社会带来了新的挑战和机遇。”
“在处理契约纠纷时，日本法院不仅依据法律条款，还会考虑社会道德和公共 利益。这种综合考量方式有助于维护社会的和谐稳定。”
“契约在日本书化中占有重要地位。它不仅是经济行为的规范，还体现了人们 相互尊重、互惠互利的价值观。”
总体来说，《契约的时代：日本社会与契约法》是一本极具启发性的作品。它 不仅帮助我深入了解了日本社会的法律文化，还促使我对自己的生活和工作中 的契约精神进行了反思。我强烈推荐这本书给那些对法律、社会学和文化感兴 趣的读者们。
目录分析
《契约的时代：日本社会与契约法》是一部深入探讨日本社会与契约法之间关 系的学术著作。通过对该书目录的细致分析，我们可以窥见作者的研究思路和 方法，以及他对日本契约法及社会变迁的独到见解。
“在日本的商业环境中，契约扮演着至关重要的角色。它不仅是保障交易公平 性的工具，更是建立长期稳定商业关系的基础。”
“契约的精神在于遵守承诺。在日本，这一点尤为突出。在社会和法律的双重 要求下，违约行为往往会受到严厉的制裁。”
“与西方国家相比，日本的契约法更注重保护弱势一方。这种倾向反映了日本法的未来发展进行了展望，指出了其在应对全球化、信息化等挑战中的重要性 和必要性。这为读者提供了理解日本契约法未来发展的框架和思路。 《契约的时代：日本社会与契约法》是一部全面、深入的学术著作，对于理解日本契约法的历史、 现状和未来发展具有重要的参考价值。它不仅为法律学者和研究者提供了宝贵的学术资源，也为 关心日本社会、经济、文化发展的读者提供了新的视角和思考。
契约的时代：日本社会与契约法
读书笔记
01 思维导图
03 精彩摘录 05 目录分析
外国比较法选择题3(带答案)整理
第十三章日本法一、选择题1、日本古代天皇制时期，法律形式主要有（ ABCD ）A、律B、令C、格D、式2、日本天皇制时期法律的典型代表是（ AB ）A．《养老律令》B．《大宝律令》C．《御成败式目》D．《公事方御定书》3、日本封建时期最著名的武家法典是（ C ）A．《养老律令》B．《大宝律令》C．《御成败式目》D．《公事方御定书》4、第二次世界大战后日本民法继承编经过改革，直系卑亲属的继承原则是( D )。
A．长子继承B．男子平等继承C．男子继承数量多于女子D．男子继承份额相等5、被称为日本“经济宪法”的经济立法是( A )。
A．《禁止垄断法》B．《排除经济力量过度集中法》C．《不正当竞争防止法》D．《中小企业协同组合法》6、日本刑法典中关于危害皇室罪是在( C )时期废除的。
A．一次世界大战前B。
一次世界大战后法律详密化时期C．二次大战后美军占领时期D．1952年《旧金山和约》生效以后7、根据1923年颁布的日本《陪审法》，适用陪审的案件是（ B ）A．全部刑事案件B．大部分刑事案件C．全部民事案件D．大部分民事案件8、1932年以后日本法西斯化法律制度的建立是通过（ BCD )实现的。
A．废除原有法律B．对原有法律修改补充C．制定一系列单行法D．颁布国家主义统制立法E．借用外国法律9、日本学者把1946年宪法的基石概括为( ACD )三大原则。
A．民主B．法制C．人权D．和平E．君主立宪10、在日本被誉为“法制建设上的三根支柱”是指( BCD )。
A．警察B．法官c．检察官D．律师E．议员11、二次大战后日本法律深受（ B ）国法的影响A、英国B、美国C、德国D、法国12、二次大战后日本法律受美国法影响主要涉及（ ADE ）部门A．宪法B．刑法C．民法D．商法E．诉讼法13、日本明治宪法是以下列哪部宪法为蓝本（ A ）A、1850年普鲁士宪法B、1791年法国宪法C、1814年法国钦定宪法D、1871年德意志帝国宪法14、按1889年日本帝国宪法，最高立法机关是( A )。
论日本民法中指名债权的让与性
论日本民法中指名债权的让与性作者：王俣璇来源：《市场周刊》2016年第12期摘要：指名债权的财产性与划一性随经济发展而日益增强。
日本民法体系下债权让与具有契约性、准物权性和同一性特征，成为交易安全维护的内在支援。
指名债权区别于指示债权和物权而具有相对性、特定性，应设特别债务人对抗要件及第三人对抗要件，并参照日本法完善公示制度和债权证书交付制度。
关键词：指名债权；让与人；受让人；交易安全中图分类号：D904.3 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）12-153 -04日本民法将债权分为指名债权和指示债权。
指名债权即债权人特定且债权的成立、转让不以证书制作及交付为必要的债权。
指名债权作为债权的原始形态，重视债的人身性，即双方当事人的地位，这实质上造成了指名债权让与的困难。
随企业合并、营业转让等经济现象出现，罗马法以来的债权让与之禁止观念逐步被各国立法打破。
德国民法典、法国民法典、瑞士债务法及日本民法典中都对债权让与制度作出相应规定，且设置配套制度保障受让人及第三人安全。
我国合同法第79条也事实承认了债权让与效力。
但指名债权的可让与性、让与行为的性质等问题尚存疑问，随着我国市场经济的发展、交易形式的自由化与多样化，指名债权让与在实际应用中的各种问题仍需从制度本源上做进一步探讨。
一、从“债权内容的变更”到“债权本身的概括性移转”一直以来，在罗马法下债权是联结债权人和债务人的法锁，任何一端变化，债权都丧失同一性，即债权及其主体不可分，因此债权让与是不被承认的。
然而，随着罗马经济交易的发展，债权让与成为必要。
而前述的债权作为特定人之间的法锁的观念束缚了债权让与，因此需要从别的途径予以考察。
例如“出于自身利益的债权催收诉讼委托”。
这一方式类似与“债的保全”思想，债权本身仍残留在让与一方，受让人只能取得可行使债权的独立权利，这一方法虽然在实质上达到了与债权让与同一的目的，即实现事实上的债权的买卖、抵押，但受让人并非债权关系的当事人，所取得的权利也并非债权而是对债权加以作用的第三人权利。
日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论
不过，本文无意于就中国民诉法解释方法论展开深入分析，而是力图对日本民事诉讼法解释方法论 的现状和发展做全景式的观察，以期能为中国民事诉讼法解释方法论的讨论提供一个比较法的视角。 本文将首先通过日本民事诉讼法基本理论的演变，明确民事诉讼法在规制对象上的独特性以及何种观 点目前处于通说或者存在何种争点；其次以利益衡量论为重点，探讨日本民事诉讼法解释方法论的发 展和现状，并试图明确法规范特征及基础理论的演变与方法论的选择之间是否存在着关联的可能性， 或者说是否在某种程度上影响着解释方法论的选择。再次，探讨实务、判例在民事诉讼法解释方法论 上的作用，旨在明确实务判例和理论研究相互影响和作用的方式和途径。鉴于日本为法律移植国家 的特点，外国法研究自然会影响到方法论的选择与运用，所以本文在最后也将对此进行考察。
纠纷解决说对后世的日本民事诉讼法产生巨大影响。通过民事诉讼解决纠纷的关键在于赋 予判决既判力和构成其核心内容的遮断效。遮断效是指根据前诉生效判决的主文或其理由中所 做出的判断，对于与之相矛盾的事实主张及证据申请，一律禁止在后诉中重新提出的效力。根据 遮断效，后诉的当事人将被剥夺把前诉判决的妥当与否（即认定的要件事实是否有错误、是否与实 体真实相吻合）重新作为争议对象的机会。因此，纠纷解决说首先带来了围绕着遮断效正当化根 据的热烈讨论。对此，第二次世界大战后受美国民事诉讼法中“ｄｕｅｐｒｏｃｅｓｓ”（“正当程序”）思想的 影响，诸多学者主张当事人在前诉中已经被赋予过提出攻击防御方法的机会，即获得过程序保障 而未提出，正是当事人受拘束于对其不利的遮断效之根据。〔６〕
日本民法学的现状
日本民法学的现状日本民法的总则编、物权编及债权编从明治三十一年（一八九八年）施行到现在，已经有一百年多了。
从继受法国法的立场来说，日本在欠缺西方法制思想的土壤中，能够在一个世纪中孕育累积出如此斐然成果的确令人叹为观止。
从整体来说，虽然在过去的一个世纪中，日本民法典中关于财产法部分的规定本身并无重大的变更，但为配合社会的变动，其在实质内容上却并非一成不变。
为解决新的问题，日本采取的主要方法有：第一，法院在解决具体案件时采取弹性的解释方法，累积的成果已修正了民法典中的规定（如安全配虑义务）；第二，为避免牵一发而动全身致有损体系的完整性，用制订特别法的方法来补充或修正无法迅速修订的民法典（早期者如利息限制法，较近者如访问贩卖法与制造物责任法）。
但此并不意味着民法典本身今后仍将以此沉寂的状态继续存在，尤其是在原支配财产法部分的“市场机能结构”理念已产生重大变化之情况下，确认现代民法的内涵，并描绘出其未来去向已成为现在日本民法学界的重要课题。
这些课题主要是：一、高龄者与民法由于日本社会人口结构急速高龄化，对于高龄者财产的保护与照顾疗养等问题日趋重要，反映在民法上即为是否应增订成年监护制度的问题。
目前最新的动向是法制审议会民法部会（法务大臣的咨询机关）于一九九七年九月三十日公布了要求创设“成年监护制度”的报告书。
报告书主要的目的是因应痴呆性高龄者的增加，针对现行民法的“禁治产。
准禁治产制度”进行全面的检讨，并设置了为进行具体检讨的小委员会。
该报告书之大要如下：（一）基本理念：调和现行禁治产制度中“本人之保护”的理念与“尊重自我决定（自律）”的新理念，设计富于弹性且易于活用个人残存能力的制度。
（二）更改原有的禁治产。
准禁治产二制度（日本民法七以下）的名称，并因应轻度痴呆及智能障碍者的判断能力与保护的必要性，新设第三类型的制度。
其内容为： 1.将现行的以心神丧失者为对象的禁治产制度改称为“监护型”。
在此类型中，原则上赋予监护人代理权与撤销权，但为尊重本人的残存能力，对被监护人为营运日常生活的必要行为，允许由本人单独为之。
来自日语的汉语词汇
来自日语的汉语词汇考一考你：下面的中文词语里哪一个是来自日语的外来语。
服务、组织、纪律、政治、革命、党、方针、政策、申请、解决、理论、哲学、原则、经济、科学、商业、干部、后勤、健康、社会主义、资本主义、封建、共和、美学、美术、抽象、逻辑、证券、总理、储蓄、创作、刺激、代表、动力、对照、发明、法人、概念、规则、反对、会谈、机关、细胞、系统、印象、原则、参观、劳动、目的、卫生、综合、克服、马铃薯。
答案：统统都是，全部来自日语。
没想到吧，其实，来自日语的中文还远远不止这些，数不胜数。
虽然日语的文字源于中文，但上面这些词语可都是日本人的创作。
随便举例，“经济”在古汉语里的意思是“经世济民”，和现代汉语的“经济”没有任何关系，这是日语对Economy的翻译。
“社会”在古汉语中是“集会结社”的意思，日本人拿它来翻译英语的Society。
“劳动”在中国的古义是“劳驾”的意思，日语拿它来译英语的Labour。
“知识”在古汉语里指的是“相知相识的人”，日语拿它来译英语的Knowledge。
而我们又统统把它们变成了中文。
（附参考资料：《几十年来如何看待日本：100个理由》出版社：长江文艺出版社出版作者：胡平）第16节：全是來自日语通过大量的翻译引介，一大批日语词汇融入到现代汉语之中。
有意思的是，这些词汇甚至迅速取代了"严译"（按：指严复的翻译）的大部分术语。
这些几乎涉及各类学科的新词汇或是现代日本新创造的，或是使用旧词而賦以新意，现在又被广大中国知识分子所借用，這大大丰富了汉语词汇，並且促进了汉语多方面的变化，為中国的现代化运动奠定了一块非常重要的基石。
现在我们常用的一些基本术語、词汇，大都是此时自日本舶來。
如服务、组织、纪律、政治、革命、政府、政党、方针、政策、申请、解決、理论、哲学、原則等等，实际上全是来自日语的"外來语"，还有像经济、科学、商业、干部、健康、社会主义、资本主义、法律、封建、共和、美学、文学、美术、抽象……数不胜数，全是來自日语。
无因债权契约论
无因债权契约论根据将发生的原因当做要件与否，法律行为可以分成要因行为也就是我们所说的有因行为，与不要因行为也即无因行为。
有因行为无需赘言，所谓无因行为，就是指不以原因的有效为前提的法律行为，这种法律行为不以原因的存在为必要，即便是原因无效，也并不影响法律行为的效力。
如我们所知，要因契约是民法上具有代表性的债权契约，但是顾及到订立契约全凭自由的原则，在当事人没有和法律强行规定以及公序良俗相背离的情况下，双方签订无因债权契约也是可以的。
本文的目的，旨在于现行法的体系中，为无因债权契约寻找安身立命之所，探讨无因债权契约理论的构建，并非自我的目的，而在于为实际问题的解决提供理论的基础。
一、无因债权契约理论的概念及形成1.无因债权契约的产生。
无因债权契约自罗马法而得以形成发展。
罗马法几乎囊括了近现代私法上的基本法律概念的雏形，无因债权也不例外。
学者Flume研究认为，罗马法上的要式口约是无因债权契约的根源。
书面文书的出现以后，问答契约逐渐失去了他一问一答的典型口头形式，转变成了彼此之间签订的协议，如此一来，问答契约与普通的书面契约无异，大大减弱了它的无因性。
中世纪以来，罗马法上的问答契约在法律上失去继受力，11世纪以后，罗马法在欧洲被吸收，也受到了教会法的影响，有因契约向不要式契约发展，在内容上，当事人更是能够凭借意思自由订立，逐渐摆脱法律的影响。
这样，无因债权在要因契约的内容自由被承认以后，影响力渐渐丧失。
在这种情况下，德国普通法受罗马法的影响，也不承认无因债权的效力。
这种情况持续至19世纪中叶，才得到改善。
2.Bahr之无因债权契约理论的构建。
19世纪40年代，德国颁行票据条例，交互计算和或者是结算所作成的债权证书具有可诉性被德国法院承认，而到了十九世纪五十年代，很多法院都认同“结算”是特殊的法律行为，能够成为单独的债务原因。
在这样的现实背景下，Bahr批评了一贯的否定主义论的无因债权契约，对传统的见解提出了质疑，与此同时他系统详尽的阐述了自己的无因债权理论。
读书报告-读《契约的再生》
《契约的再生》读书报告前不久拜读了内田贵教授的著作《契约的再生》，结合曾经读过的吉尔莫的《契约的死亡》一书，受益颇深，略谈如下。
在读这本书的时候，我首先需要了解的是古典契约法是什么。
这涉及到约因与约定这两个概念。
英美法上，契约被认为是给予约定以法律拘束力，而用以决定何种约定应该给与法律拘束力的标准，即为约因。
原则上，约定只有满足成为约因的要件方可成为契约。
约因是对约定加以政策考量的历史的经验的产物。
在古典契约法中，具备约因的约定，被纳入契约法的规制范畴，适用契约责任。
而责任的范围则取决于约定的内容。
也就是说，在美国古典契约法中，契约有两个要件构成：约定与约因，约定构成契约的内容，决定交易参与者的责任，而约因赋予约定以法律效力，是契约的准入证。
美国古典契约法坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性，不顾及当事人的内心真意，也不顾及契约外的因素，因此形式上的契约成为契约规范的唯一来源，而约因成了限制契约责任范围的工具，这一理论又被学者称为“客观主义的契约理论”。
但契约法的新发展呈现出的倾向是，司法对源于当事人意思自治而缔结的契约加以干预，并且承认无约定基础的责任存在。
内田贵教授在书中所列举的禁止反言、法院对“非良心性”的干预、情报提供义务、诚实信用义务，无不体现出契约理论的一个发展趋势，即把超过当事人约定的社会性标准引入契约关系，扩大契约责任，吉尔莫称之为“责任的爆炸”。
在他看来，这是契约法向其母体侵权责任法的回归，最终契约法将因重新融入到侵权行为法中而死亡。
而在这里，内田贵教授提出疑问，他认为吉尔莫所言之死者过于笼统，没有将原理和社会现象的契约分别开，他认为，“与契约法原理衰退结为一体的是契约现象的变化”。
通过对社会现象的考察，将传统契约理论与作为社会现象的古典契约模式区分开来，并得出所谓死者仅是支持古典契约法的契约法原理的死亡之结论。
在第三章“作为社会现象的契约之死”中，内田贵对作为社会现象的契约模式进行了考察，并通过麦可尼尔的单发契约与关系契约理论，得出的结论是：事实上，健康的“古典的契约模式”并为存在过。
《理想国译丛066：现代日本的缔造》笔记
《理想国译丛066：现代日本的缔造》阅读札记目录一、书籍概述 (2)二、章节概览及重点内容解读 (3)2.1 内容简述 (4)2.2 现代日本的政治体系形成与演变 (6)2.3 经济崛起与产业革命之路 (7)三、文化和社会变革中的现代日本 (8)3.1 日本文化的独特性和融合性 (9)3.2 传统文化在现代社会中的影响和保护 (11)3.3 社会变革中的价值观转变和趋势分析 (12)3.4 现代日本的文化输出和文化软实力建设 (14)四、现代日本面临的挑战与机遇 (16)4.1 国际背景下的日本角色定位与外交策略 (17)4.2 社会老龄化问题与解决方案探索 (19)4.3 环境保护与可持续发展的实践举措 (20)4.4 创新驱动发展战略的实施与成效 (21)五、札记心得与思考 (23)5.1 阅读过程中的启示和收获 (24)5.2 对现代日本发展的个人看法和观点 (25)5.3 将所学知识应用到实际中的思考与实践 (26)5.4 对未来研究的展望和建议 (27)一、书籍概述《理想国译丛066：现代日本的缔造》作为对日本现代化进程及其历史根源进行深度剖析的著作，为我们提供了一个独特且全面的视角来理解日本在20世纪所经历的巨大变革。
本书不仅追溯了日本从封建社会到现代国家转变的历史轨迹，还深入挖掘了这一过程中政治、经济、社会、文化等多个层面的关键因素。
作者通过对日本明治维新以来的历史事件进行细致入微的分析，揭示了日本在面对国内外压力时所作出的艰难抉择和取得的显著成就。
书中着重强调了天皇作为国家象征的角色，以及明治政府在推动现代化改革中采取的一系列措施，如废藩置县、实行中央集权、推行富国强兵等，对于确立现代日本国家体制的重要性。
本书还广泛涉猎了日本在现代化过程中的文化交流、教育改革、科技进步以及国际地位提升等方面的情况，展现了日本如何在保持自身传统文化特色的同时，积极吸收外来文化精华，实现了经济的快速发展和国际影响力的显著提升。
【法律】合同构成理论与合同债权效力的重塑
合同构成理论与合同债权效力的重塑1️⃣ 合同构成理论的基石与演变合同构成理论是法学领域中的核心议题之一，它奠定了合同法律关系的基石。
传统上，合同的构成主要基于“要约承诺”的经典模式，即一方发出要约，另一方作出承诺，双方意思表示一致时合同成立。
然而，随着商业实践的复杂化和法律制度的不断演进，合同构成理论也经历了深刻的变革。
现代合同法不仅关注合同的形式要件，更强调合同的实质正义和当事人的真实意愿。
因此，合同的构成不再局限于传统的“要约承诺”模式，而是融入了更多考虑因素，如合同目的、诚实信用原则、公平交易原则等。
这些原则的引入，使得合同的构成更加灵活多样，能够更好地适应复杂多变的商业环境。
2️⃣ 合同债权效力的重塑合同债权效力是合同法律关系的核心所在，它直接关系到合同当事人的权益保障和合同履行的效果。
传统的合同债权效力理论主要侧重于债权的相对性和对世性，即债权仅对合同当事人具有约束力，且债权效力不得超越合同约定的范围。
然而，随着合同法的发展，合同债权效力也面临着重塑的挑战。
一方面，现代合同法强调债权的保护，通过扩大债权人的救济途径和增强债权的执行力，来确保合同债权的实现。
例如，通过引入违约责任制度、债权保全制度等，为债权人提供了更为全面和有力的法律保障。
另一方面，合同债权效力也开始向第三人扩展，即在某些特定情况下，合同债权可以对第三人产生约束力。
这主要体现为合同的涉他性效力，如为第三人利益订立的合同、债权转让等。
这种扩展不仅有助于维护交易秩序和公平正义，也促进了合同法的现代化和国际化。
3️⃣ 合同构成理论与合同债权效力的融合与互动合同构成理论与合同债权效力之间存在着密切的关联和互动。
一方面，合同构成理论的发展为合同债权效力的重塑提供了理论基础和制度支撑。
例如，通过引入更多考虑因素来丰富合同的构成要件，使得合同债权效力的判断更加全面和准确。
另一方面，合同债权效力的重塑也反过来影响着合同构成理论的完善和发展。
2019-2020学年广东省汕头市潮阳实验学校九年级(上)第一次月考历史试卷
2019-2020学年广东省汕头市潮阳实验学校九年级（上）第一次月考历史试卷试题数：33，满分：1001.（单选题，2分）古埃及文明是世界上最早的文明之一，那么下列关于埃及文明说法正确的是（）① 古埃及科学和文化成就较高，突出成就之一是太阳历② 金字塔反映了古埃及国王的无限权力，是古埃及人智慧的结晶③ 古埃及的楔形文字是世界上最早的文字之一④ 古埃及文明被认为是“尼罗河的赠礼”，是因为尼罗河孕育了古埃及文明A. ① ②B. ① ② ③C. ① ② ④D. ① ② ③ ④2.（单选题，2分）在《汉谟拉比法典》中，严格保护奴隶主对奴隶所有权的条款是（）A.杀死奴隶无须偿命B.可以买卖奴隶，可用奴隶来抵债C.侵犯他人居处的人应该处死并掩埋D.如果奴隶对主人说一声“你不是我的主人”，耳朵就要被割掉3.（单选题，2分）《摩奴法典》规定：刹帝利辱骂了婆罗门，要罚款100帕那（银钱单位）。
如果是吠舍骂了，就要罚款200帕。
要是首陀罗骂了，就要用滚烫的油灌入他的口中和耳中。
此规定说明了印度四个种姓（）A.职业世袭不改变B.宗教生活界线分明C.宗教权利不平等D.法律地位不平等4.（单选题，2分）大河流域孕育了灿烂的古代人类文明。
虽历经沧桑而能薪火相传、一脉相承、从来没有中断的文明是（）A.B.C.D.5.（单选题，2分）世界文明可分为东西方两大体系，古中国、古印度、古埃及和古巴比伦为东方文明，古希腊、古罗马为西方文明。
以下对这两种文明不同点的叙述错误的是（）A.东方文明都发源于亚洲，西方文明都发源于欧洲B.东方文明实行中央集权制，西方文明是民主政治C.东方文明发明于大河流域，西方文明发源于沿海或海洋D.东方文明以农耕为主，西方文明工商业发达6.（单选题，2分）罗马法中有很多法律原则，诸如公民权利平等原则、重视证据原则、法人制度原则等一直被现代法律所采用，这表明罗马法（）A.是现存第一部完备的成文法典B.对后世的立法产生了深远影响C.成为资产阶级革命纲领性文件D.奠定了近代西方民主制的基础7.（单选题，2分）伯里克利时代，雅典通过法律规定：“对一切不相信现存宗教者和持不同见解者，立即治罪。
【法律】合同构成理论与合同债权效力的重塑
合同构成理论与合同债权效力的重塑1️⃣ 合同构成理论的基石与演变在法学领域中，合同构成理论是理解合同本质与功能的核心框架。
传统上，合同被视为一种双方或多方意思表示一致的协议，其构成要素通常包括要约、承诺、合同目的、合法性和对价等。
然而，随着商业实践的复杂化和法律制度的演进，合同构成理论也在不断发展和完善。
现代合同法不仅关注合同的形式要件，更强调合同的实质正义与效率。
例如，电子合同的兴起使得传统书面形式的要求变得灵活多样；而默示条款的引入，则进一步丰富了合同内容的确定方式，使得合同能够更全面地反映当事人的真实意图和交易习惯。
此外，合同解释原则的发展，如诚信原则、习惯解释等，也为合同构成理论注入了新的活力，使其能够更好地适应复杂多变的商业环境。
2️⃣ 合同债权效力的重塑背景与意义合同债权效力，即合同对当事人的法律约束力，是合同法的核心所在。
传统上，合同债权效力主要体现在合同的履行、违约责任的承担以及合同的变更与解除等方面。
然而，随着市场经济的发展，合同债权效力的内涵与外延也在不断拓展。
一方面，合同债权效力的重塑是为了应对新型合同关系的挑战。
例如，在互联网金融、共享经济等新兴领域，合同的形式、内容以及履行方式都发生了显著变化，传统的债权效力规则难以完全适用。
因此，需要通过对合同债权效力的重塑，以适应这些新型合同关系的需要。
另一方面，合同债权效力的重塑也是为了实现合同法的现代化与国际化。
随着全球经济一体化的加速，各国合同法之间的交流与融合日益加深。
通过对合同债权效力的重塑，可以推动合同法的国际化进程，提高我国合同法的国际竞争力。
3️⃣ 合同债权效力的重塑路径与实践合同债权效力的重塑需要从多个方面进行。
首先，应完善合同债权的保护机制。
例如，通过加强违约责任制度的建设，提高违约成本，从而增强合同的法律约束力。
同时，还应完善合同救济制度，为合同债权的实现提供有力的法律保障。
其次，应推动合同债权效力的创新与发展。
2021届中考历史一轮复习选择题综合练 专题四 世界古代史选择题综合练
2021届中考历史一轮复习选择题综合练专题四世界古代史选择题综合练1.如果将古代埃及文明和古希腊雅典文明作比较，你会发现这两种文明有许多不同，下列对其不同点的归纳不正确的是( )A.地理环境不同，埃及处于大河流域，雅典地处海岛B.经济结构不同，埃及以农业和畜牧业为主，雅典以工商业和贸易为主C.政治体制不同，埃及实行专制统治，雅典实行奴隶制民主政治D.社会性质不同，埃及处于奴隶社会，雅典处于封建社会2.下列古代国家，其版图曾经地跨亚、非、欧三大洲的是( )①埃及王国②罗马帝国③亚历山大帝国④法兰克王国⑤阿拉伯帝国。
A.①②③B.①③⑤C.②③④D.②③⑤3.古巴比伦王国的一部法典规定:杀死或伤害奴隶不算犯罪，只须向主人赔偿损失，就算了事；盗窃或隐藏他人奴隶者处死；消灭他人奴隶标记者断指或处死；殴打自由民或反抗主人的奴隶处割耳之刑。
这说明该法典的实质是( )A.体现自由平等B.体现“君权神授”C.维护奴隶主的利益D.规定严格的等级制度4.下列有关古代印度文明，说法正确的是( )A.印度早期文明包括克里特文明和迈锡尼文明B.古印度的楔形文字是世界上最早的文字之C.佛教宣扬“忍耐顺从”，得到国王和一些富人的支持D.印度种姓制度的实质是奴隶主贵族内部的等级制度5.“亚历山大在所征服地区兴建了许多城堡，有些逐渐发展成经济文化中心，使希腊文化传播到东方，一种混合着希腊和东方因素的文明诞生。
”以上材料说明亚历山大帝国的征服( )A.促进了东西方文化交流B.促使希腊文明走向衰落C.促使东方文明走向衰落D.促使东西方文化被毁灭6.图像史料在证史研究中有重要作用。
以下是某学习小组在研究性学习中收集的一组图像资料，据此推断他们探究的主题是( )A.古代希腊文明B.古代日本文化C.古代罗马法制D.古代阿拉伯文明7.伯里克利宣称:“我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权是在全体公民手中。
”这里的“全体公民”是指( )A.全体成年居民B.全体成年自由民C.全体男性居民D.全体成年男性公民8.它承认奴隶制度，还对财产、买卖、债务、契约关系等作出明确规定，被誉为欧洲民法基础。
日本的经济立法与法治经济_0
日本的经济立法与法治经济二战之后，日本为保障国内经济的快速稳定发展，在国民经济各领域先后出台了能充分体现其经济政策的法律法规，逐步形成了以《垄断禁止法》为核心的经济法律体系。
日本的经济立法具有体系完整、层次清晰、门类齐全等特点，是维护市场经济制度、推行宏观经济政策及调整经济关系的重要基础，相关经验值得研究借鉴。
一、日本的法律架构与经济立法基础按日本的法律体系划分方式，法律框架主要由公法、私法和社会法构成。
以宪法为首的公法是国家权力的基础，其不仅决定了经济法的性质，也决定了国家、地方、企业、个人之间的基本经济关系，是经济法制订及实施的主要基础。
私法是规定各行为主体之间经济、社会关系的法律，主要包括民法、商法、民事程序法、知识产权法等，是广义经济法的主体所在。
社会法是介于公法与私法之间的法律，是基于自由、平等、独立原则对生产者与消费者、劳动者与使用者之间关系做出规定的法律，主要包括劳动法、消费者法、社会保障法、垄断禁止法等，其中，《垄断禁止法》是日本经济法体系的核心，又被称为一般经济法。
二、日本的法治经济（一）经济立法与法律1、立法目的经济立法是以各种规模的工商业者、团体及消费者等、在商品和服务交换领域从事经济活动的群体为法定对象，对其组织机构与行为所作的法律规范。
目的是保障市场相关经济活动自由、公正的开展。
2、立法原则日本国宪法规定，国会是唯一的立法机构，统一行使国家立法权，政府机构有向国会提出立法建议的权限。
自由平等的市场参与主体、所有权的自由、契约的自由是日本经济立法的基本原则，主要有三个方面：一是公正、自由的市场竞争原则；二是保障市场行为主体实质性参与经济活动自由的经济民主主义原则；三是保护消费者权利原则。
通常而言，限制竞争、损害公平竞争的主体并不是私人或企业，而是相关团体与机构。
3、主要特点借鉴美国的《反托拉斯法》及“联邦公平交易委员会（FTC）”的设置，日本于1947年颁布《垄断禁止法》，并逐步确立了以《垄断禁止法》为核心的经济法律体系。
论日本民法中的和解契约
论日本民法中的和解契约解亘【期刊名称】《苏州大学学报（法学版）》【年(卷),期】2015(000)004【摘要】Although both the element of existence of dispute and the element of mutual accommodation are explicitly articulated in the rules with respect to reconciliation,neither of them has been strictly followed. Reconciliation entails the effect of stabilization,denoting the stabilization of the rights held against and the duties owed to the counterparty. As regards the relation between reconciliation and its mistake,a category-based separation can be found in both the academic arguments and the relevant cases in terms of the legal treatment as such. As regards the positioning of the regime of reconciliation in the civil law system,it is argued by minority that there is no need for categorizing it into the list of nominate contracts,whereas it is argued by majority that the status quo of the position of reconciliation should be unchanged based on practical concerns about dispute resolution,the later is,to treat the reconciliation as a specie of nominate contracts and thus to put it at the end of the Chapters of‘specified contracts’,which is a part of the Book of Obligations of the Japanese Civil Code.%尽管日本有关和解的定义规范明文规定了存在纷争和互让这两项要件，但通说和判例并不坚守。
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J OURNAL OF NAN JI NG UN I VERS I TY(Phil osophy,Hum a niti es a nd Soci a l Scie nces) 2,2010 民商法学研究日本契约拘束力理论的嬗变从债权 债务构成走向契约构成解!亘(南京大学法学院,南京210093)!!摘!要:日本债权法基本理论正在经历一场意义深远的革命:从传统的潘德克吞模式下的债权 债务构成走向契约构成,其结果,造成了新理论在履行请求权的定位、债务不履行的归责事由、损害数额的确定基准、解除的要件、风险负担制度的价值以及情事变更制度的理解等债权法重大问题上都与传统理论立场根本对立。
造成这种分歧的根本原因在于新旧理论对契约中他律要素的不同定位:传统理论将他律要素定位于契约内容之外,主张契约是基于当事人自由意思的合意;而新理论则将他律要素也纳入到契约内容中来,认为契约是制度之下的自由意思的合意。
关键词:契约拘束力;债权 债务构成;契约构成日本民法的财产法部分,正处在民法典施行110年来即将重大变革的历史关头。
2006年10月,活跃在日本民法学界前沿的一批学者,成立了半官方性质的学术组织民法(债权法)改正检讨委员会,由此开始了一场推动民法(债权法)修改的大规模运动。
2009年5月∀债权法改正的基本方针#(即示范法)正式公布。
∃尽管日本民法一向以德国法为蓝本,但示范法在总体上却正在远离德国法。
支撑这种独立倾向的,是建立在深厚学术积累基础上的自信。
虽然示范法只是由学界部分学者一厢情愿提供的,未来的法典最终会在何时以何种面目定格还是未知数,但鉴于学界的巨大影响力,可以预测未来的民法(债权法)在修改方向上应该不会有太大的变化。
本文的目标,便是对日本债权法中最为核心的内容契约拘束力理论的嬗变进行简要的梳理,为反思我国债法基本制度和理论提供一个参照系。
一、传统理论债权 债务构成日本民法典是以德国民法典第二草案为蓝本起草的,但并非所有的条文都以德国法为其母法。
%然而,之后相当长一段时期对德国理论的学说继受,使得日本民法的解释论在很多领域都按照德国流展开。
这种现象在债权法领域表现得尤为明显。
众所周知,潘德克吞民法为了体例的完美、逻辑的严密,将提取公因子的手法贯彻到极致。
尽管法定之债与契约之债的发生原因完全不同,但在德国法中,有关债权效力的诸多规范都被抽象到债权总则层面。
于是,债权、债务的发生原因则被剥离、割舍,至少在债权总则中完全不予考虑。
长期以来这也是日本民法学界的共∃%民法(债权法)改正检讨委员会编:∀债权法改正的基本方针#,东京:有斐阁,2009年。
最为典型的,便是下文将要介绍的第416条。
&解!亘!日本契约拘束力理论的嬗变民商法学研究识。
这种在论及债权效力时完全不区分法定之债与契约之债的理论模式,一般被称为∋债权 债务构成(。
在此构成下,判断契约债权的拘束力时对契约内容的确定没有意义。
1.履行请求权的性质和范围∃传统理论认为债权是使特定人为一定行为之权利。
%无论是按照早期的权利意思说 权利是支配对象(自然以及他人行为)之个人意思的力量,还是按照权利利益说 权利是由法律所保护的利益,履行请求权都可以直接从债权的拘束力中推导出来。
)问题是出现什么样的履行障碍时,债权人才不能请求债务人履行?依传统理论,履行请求权成立的范围在理论上是无限的,既然债权是请求债务人为一定行为的权利,或者说既然债权是通过债务人的特定行为获得利益的权利,那么无论债务人碰到怎样的困难,债权人都可以请求∋完全的(履行。
要限制履行请求的范围,只能在契约拘束力之外寻找凌驾其上的原理,例如诚实信用原则、权利滥用。
∗至于履行请求与损害赔偿的关系,传统理论坚持所谓的债务转型论,即当给付因应当归责于债务人的原因陷入履行不能时,履行请求权便转型为损害赔偿请求权,债权与债务本身依然维持同一性。
履行请求权与损害赔偿请求权在逻辑上不能并存。
+2.救济的体系传统理论将债务不履行责任看作是对债务人的制裁,如同侵权行为法上的责任。
因此,在债务不履行的救济问题上,注重债务不履行的形态,分别就履行不能、履行迟延以及不完全履行设置不同的救济途径。
,这便是学理上所称之原因进路(cause approach) 以债务不履行的形态为基点来构筑有关债务不履行规范的体系。
3.债务不履行责任的归责事由在日本民法典施行后相当长的时期内一直占据主导地位的观点,是将规定债务不履行责任要件的第415条−的归责事由解释为债务人的故意、过失以及在诚信原则上可以看作与故意或者过失相同程度的事由(具体指履行辅助人的故意、过失以及因可归责于债务人的原因陷入履行迟延后,再因不可归责于债务人的原因导致履行不能的情形)。
.之所以会有如此的认识,主要是出于保护债务人行动自由的考虑。
即,债务不履行责任如同侵权行为责任一样,是对债务人(侵害人)支配领域的一种介入。
要让债务人承担这样的不利益,自然就需要与之相应的归责事由。
/这种理解显然是将过失责任的原则看作支配整个民法的一般原则。
近年来,受德国债务法修改的影响,出现了改良学说 二元论, 即在认同传统过失责任主义的同时,承认保证责任。
所谓保证责任,是指当债务人承诺保证实现给付结果但却没有实现时,不论有无归责事由都必须承担责任。
换言之,在债务人承诺保证给付实现的情形,债务人对债务不履行承担无过失责∃%)∗+,−./这里所说的履行请求权是指实体法意义上的请求权,不包括执行意义上的履行请求权。
参见我妻荣:∀新订债权总论#,王燚译,北京:中国法制出版社,2008年,第4页。
参见山本敬三:∀契约 拘束力 契约责任论 展开#,∀ !∀#∃#第1318号(2006年),第89页。
参见山本敬三:∀契约 拘束力 契约责任论 展开#,第99页。
有关日本债务转型论的学说和判例总结,参见森田修:∀契约责任 法学的构造#,东京:有斐阁,2006年,第102-115页(初出1992年)。
参见我妻荣:∀新订债权总论#,第87-140页。
第415条:债务人不依其债务本旨履行债务时,债权人可以就因此发生之损害请求赔偿。
因应归责于债务人之事由致履行不能时,亦同。
参见我妻荣:∀新订债权总论#,第94-99页;於保不二雄:∀债权总论(新版)#,东京:有斐阁,1972年,第93页;奥田昌道:∀债权总论#(增补版),东京:悠悠社,1992年,第125页。
参见山本敬三:∀契约 拘束力 契约责任论 展开#,第89页。
参见渡边达德:∀契约责任%&∋(∋过失( 机能%关)(觉书#,∀法学新报#第105卷第2 3号(1998年),第241页以下。
南京大学学报 哲学 人文科学 社会科学 !二〇一〇年第二期专题研究系列任。
这里,我们可以看到重视契约当事人意思的倾向,或许可以将这种二元论看作是新旧理论之间的过渡。
∃4.损害赔偿的数额尽管规定损害赔偿数额的第416条%的表述是英美法式的∋限制赔偿原则+预见可能性规则(,)但早期的理论却用侵权行为法上损害赔偿额的确定基准相当因果关系来解释此条。
既然侵权行为法在损害赔偿问题上的出发点是所谓完全赔偿原则,那么凡是与债务不履行之间存在因果关系的损害,也都应当予以赔偿。
不过,这里用来确定赔偿范围的因果关系不是单纯的自然因果关系,而是法律意义上的因果关系∋相当因果关系(。
这种德国流的模式称为∋完全赔偿原则+相当因果关系(。
至于∋相当性(的判断基准,主流的观点主张,以行为(债务不履行)当时行为人(债务人)知道或者应当知道的事实为依据,评价该行为对于损害的发生是否为∋相当的(原因。
∗5.解除日本民法中有关解除的规定有很多。
其中契约总则中有三个条文,即第541条(基于履行迟延等的解除)+、第542条(基于定期行为之履行迟延的解除)以及第543条(基于履行不能的解除),。
契约分则中也散见若干条文。
这些条文中大都未明确规定是否需要债务人的归责事由(第543条是例外),但要求契约的目的不能实现。
传统理论认为,针对因通常的履行迟延而发生的解除,需要债务人有归责事由。
−理由在于:首先,没有理由区别对待第541条与第543条。
既然第543条要求债务人有归责事由,那么第541条也应当如此。
其次,损害赔偿责任立足于过失责任主义,因此所有的债务不履行都需要归责事由。
第三,契约的解除对于被解除方来说等于剥夺了他通过契约的履行获得利益的机会,与损害赔偿一样,具有制裁的涵义。
.也就是说,在传统理论看来,解除与损害赔偿具有相同的性质。
6.风险负担在风险负担问题上,日本民法一方面确立了债务人主义(第536条第1款),另一方面就有体物的买卖契约保留了债权人主义的例外(第534条);此外,还规定了因归责于债权人的事由造成履行不能时风险由债权人负担(第536条第2款)。
/不难看出,归责事由是判定风险负担的根本基准。
7.情事变更原则长期以来,日本学界将情事变更原则看作是对契约贯彻的限制,是外在规范对契约自由的修∃%)∗+,−./不过这种提法也许不严谨,因为新理论的标志性文献的发表实际上早于二元论的发表。
日本学界有不少人将二元论看作是新理论的一种(参见小粥太郎:∀债务不履行 归责事由#,∀!∀#∃#第1318号(2006年),第118页)。
第416条:针对债务不履行之损害赔偿请求,以赔偿由此所生之通常损害为其标的。
虽因特别情事产生之损害,但当事人预见或者能够预见该情事时,债权人亦可请求赔偿。
参见北川善太郎:∀日本法学 历史 理论#,东京:日本评论社,1968年,第63页以下;平井宜雄:∀损害赔偿法 理论#,东京:东京大学出版会,1971年,第145页以下。
参见我妻荣:∀新订债权总论#,第106页。
第541条:当事人一方不履行其债务时,相对人可以定相当之期间,催告其履行。
于该期间内仍不履行时,相对人可以解除契约。
第543条:全部或者部分不能履行时,债权人可以解除契约。
但该债务之不履行基于不可归责于债务人之事由时,不在此限。
参见我妻荣:∀债权各论(上卷)#,徐慧译,北京:中国法制出版社,2008年,第141-142页。
参见长尾治助:∀债务不履行 归责事由#,东京:有斐阁,1975年,第39页。
转引自松冈久和:∀履行障碍∗理由 )(解除 危险负担#,∀!∀#∃#第1318号(2006年),第139页。
日本的风险负担制度不仅繁琐,而且债权人主义的例外规定也一直为学界诟病。
详细内容参见谷口知平、五十岚清编:∀新版注释民法0补订版#,东京:有斐阁,2006年,第650页以下(甲斐道太郎执笔)。
&解!亘!日本契约拘束力理论的嬗变民商法学研究正,即契约订立后当发生当事人无法预见的情事变化时,将当事人拘束于当初的契约中既有违其本意,也不符合契约正义的要求,因此允许当事人变更或者解除契约。