阅卷人任海涛 2011卷四答案预测

阅卷人任海涛 2011卷四答案预测

（重点：社会主义理念之三统一、三结合、三至上、四特征、五内涵。合法性与合理性，秩序与自由，法律与自由，法律的局限性，行政法基本原则，程序公正，司法改革,和谐社会）

简答题满分模版（2011年满分模版）

（一）提出观点

1.社会主义法治理念是中国法治现代化的必然要求、最新理论成果。

2.社会主义法治理念是中国当前各项法治事业的总原则和根本指针。

3.社会主义法治理念是我国立法、司法、执法、法律监督、法律文化发展和法学研究的总指针。

解释相关概念（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，一定要先解释概念）

（1）法律续造：法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾，明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。

法律续造有两个功能：第一，法律漏洞的补充，法律永远不可能涵盖所有的社会现象，因此永远是有漏洞、滞后的，必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法，根据法律本身的价值取向而进行不断补充。第二，利益衡量，如果严格适用法律出现明显不公证时，法官必须考虑维护实质正义，而放弃形式正义。

（2）司法能动性：司法能动性理论认为，再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。如果严格适用成文法会造成明显不公正，法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力去促进社会公平，保护人的尊严。只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命，我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值，才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。

（二）理论阐述社会主义法治理念（五个内涵、三个至上、三个统一、四个特征，根据题目需要任选2-3个方面）

（三）结合题目（每段抄一句，总结1-2句，找到跟社会主义法治理念联系的2-3句）。

（四）重申社会主义理念的伟大历史贡献。（伟大的、科学的、最新的、根本指针、重要保证、反映时代需要的、符合中国国情的……）分值分配：4分+6分+6分+4分

字数分配：50+250+200+100=600（比要求字数要多100字才能拿满分）

论述题模版

（一）模版A型（每部分都要有标题，阅卷人只看标题，后面就不用费时间看了）

1.提出观点（50-150字）

2.解释相关概念（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，比如09年解释“信用卡”、“持卡人”、“恶意透支”、“信用

档案”等，有概念，一定要先解释概念）

3.对观点理论论述（300字）

4.结合题目论述（200字）

5.结论（100字）

（二）模版B型（如果一个理论字数不够，就多摆几个理论，一样得分）

包括2个以上的A模版。

例题：潘晓等恶意透支信用卡，银行欲采取措施：公布“黑名单”、加大罚息力度、限制发放个人贷款、停止信用卡功能，建议在设立企业、购买不动产方面对持卡人进行限制。（09年）可用原理：合法性、合理性；法的局限性、法与道德；和谐社会；诚实信用原则；自由与秩序、自由与法律；加强银行监管。

背诵题1：用合法性、合理性来解决“潘晓”题目

（一）【提出观点】银行的作法是不合法的，但是有一定的合理性

【展开】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，否则就是违反了法律规定。银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。

（二）【讲理论】合法性、合理性是基本的法学理论，我们思考法律问题时，应该准确把握二者的内涵。

1.合法性的概念及内涵。

具体而言合法性包括以下三个方面：

主体要合法。即社会主体行为必须具备法定资格才能从事一定行为。

第二，行为合法，社会主体的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定，如果违反法律对该行为的规定，行为将无效。

第三，程序合法，社会主体在行使权利的过程中，一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动，违反了法定程序的行为无效。

2.合理性的概念及内涵

合理性，是指社会主体所进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”，违背常理的行为即使合法也是不合理的，因此，社会上存在着许多“合法不合理”的现象。

“常理”具有一定的社会文化差异性，遇到具体问题，我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公证、平等、必要等方面的因素。理解“合理性”不能从抽象的理论出发，应该结合具体案件情况进行理解。

（三）【结合题目】从案例中金融机构的作法来看，具有明显的不合法性，但是也具有一定的合理因素。

【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】

【再用3-6行分析】：

金融机构的做法首先是不合法的，行为主体资格和行为内容都是违法的。

【主体不合法】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，个人隐私是宪法保护的内容，财产处分权是基本民法制度，这些内容依照“法律保留”的要求只能由“法律”来规定，一般的金融机构不能对这些内容进行规定。

【行为不合法】此外，银行与持卡人之间是平等的民事主体关系，不是上下级的管理关系，银行采取强制性措施也违反了法律规定，其行为内容也是违法的。

【合理性问题】银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。

（四）【结论】从对题目的分析可知，本案中的金融机构的行为不合法，其没有主体资格、行为内容也不合法。但是，银行为了维护自己利益而做出努力是合理的。

由此可知，任何社会在行为时都必须考虑合法性问题，即考虑其自己有无行为的主体资格以及其行为内容和程序是否合法。

背诵题2：用“秩序与自由”解决“潘晓”题目

（一）【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡，反映了秩序与自由的冲突问题

用信用卡消费，是持卡人的基本权利。但是，任何人在行使权利的时候，不能侵害他人或者集体的权利，否则其自由就会受到限制。（二）【讲理论】秩序与自由辩证统一，秩序的存在就是要保护合法的自由，而自由是秩序存在的最终目标，违反了基本秩序要求的自由就会被限制。二者关系如下：

1．自由和秩序出现冲突时的表现：社会、集体与个体利益之间的冲突

2.自由和秩序出现冲突时的解决手段：

（1）论述秩序与自由是否都符合法律的基本要求

（2 ）论述秩序对自由限制的目的是否正当

① 伤害原则：任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益

② 法律道德主义：任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德

③ 法律家长主义：任何人的自由不能有意构成对自己的伤害

（3）论述秩序对自由限制的手段是否正当

a 必要性原则

b 适当性原则

c 均衡性原则【是否考虑双方各自情况】

（三）【结合题目】从材料中潘晓等人的行为可以看出，个人在行使自由权利的时候往往会出现对秩序的破坏，这时候就需要对自由进行必要限制。

【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】

【再用3-6行分析】：

（1）“恶意透支”违反了“伤害原则”，必须限制。

（2）银行的限制行为违反了必要性、适当性、均衡性原则。

（四）【结论】任何主体在行使个人自由权利时，都不能违背秩序的要求，如果违背秩序，就应该受到限制，但是限制的手段必须合理。

背诵题3：用“法与自由”解决“裸聊”题目

（一）【提出观点】对“裸聊”处罚，体现了法对“自由”的限制。

（二）【讲理论】法与自由辩证统一，法的存在就是要保护合法的自由，而自由是法存在的最终目标，违反了基本法律秩序要求的自由就会被限制。法与自由的关系如下：

（1）自由是法律的本质追求（法律有三种价值，秩序、正义、自由，自由是最高价值，是衡量法律善恶的重要标准）