体系化思考及问题意识方法
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体系化思考与问题意识
系统思维视域内的刑法学
作为一门学术,刑法学所表达的科学精神,是将作为侵害社会的人置于一个规X体系中,通过对其施加刑罚来确保社会的同一性;刑法学本身不是一个规X体系,即便它目的性地以此为己任,或许它以现有的规X体系为文本,但是也绝不等同于这一体系。
那么,刑法学自身的体系(尽管认识不一导致结论的不一)与现有的规X体系之间,与其他规X体系,与其他的学术体系,以及与现实的社会之间的关系如何,它自身的内部如何,确实值得研究,从辩证法上这是联系观点的必然结论,从系统论上,这是整体性观点的必然结论,而单就刑法而言,这是理论完善与科学的客观要求。
如果单纯地以刑法来论证刑法学,或者相反,那么这只是在一个幽深的死胡同里的徘徊,在现象世界中那么毫无意义。
实现多个体系的交流不仅是必需的,而且也是可能的,因为在所有人文、社会科学中,主体性的人总是一切的始点,同时也是归宿,自然科学在某种意义上说,也具有一样的性质。
这一联结纽带的发现,为多学科的交流提供了途径,而刑法学所关心的也就是从其他学科的研究与实现中汲取养分,同时也是论证自己的开展方向,为未来的走向寻找途径。
当然,本位性意识仍是存在的,不可能丢弃学科的特性来侈谈同一,要紧的是从同一中证明特性,而这与从特性中发现同一是同样重要的。
但是这一要求并没有在本学科内形成主流,因此本文的任务就是大致地勾勒出与其他学科进展交流的根本意识,以及可实践的途径。
一、体系化思考与问题化思考
冯军博士在讲述德国刑法时曾经谈到,Roxin是一个能够将体系化思考与问题化思考结合地最为恰当的学者,而其他学者要么偏重体系,要么偏重“一城一地〞的得失。
实际对于某一现象所产生的问题意识,如果单就其本身进展阐释或者寻求便捷的解决途径未必很难;但是如果置于一个既
有的体系之中,将其与该体系的其它局部相融合,得出统一的判断(事实的和价值的)并一致性地予以解决,那么其难度会大大上升;当然一旦形成这一融合,那么又起到对未来同样问题的适用,说起来又有事倍功半的成效。
比方,最新有关交通肇事罪的司法解释中提出了共同过失犯罪的处理方法,但是刑法典中将共同犯罪只限于有成心才能形成,那么该解释就是违背这一原那么而应视为XX;同时,又不得不成认该条解释又有相当的合理性,因为在这种情形下确实应当予以刑事追究,如果仅考虑其社会危害的相当性的话。
建立体系的必要性在于,用一句成语来形容就是“提纲挈领〞的作用,但是实际上远不止如此,体系的功能更在于对一类现象或事物得出具有一致性的判断。
如果将某一体系比作一个系统的话,就是得出形成这一系统的诸要素之间的关系。
但是,这样就有两个问题:体系与系统的关系终究如何;体系的科学性的制约因素。
系统论认为,系统是无处不在的,同时认为任何现象或者事物都可归结为一个系统,但是我认为所谓“系统〞只是认识问题的一个角度或者方法,是对现象的一个经历性的定义,系统论的科学性是它将诸多要素的“链结〞找到了,从而为这些现象或事物的规律性发现,寻找到了途径。
所以,与其说某一系统是自在之物,不如说被定义了的自在之物。
严格地说,体系就是一种构造,与系统中的构造不同,体系的构造是人为定义的;而系统的构造通常被认为是客观存在的,进言之,这一构造是事物的客观联系,发现它只是揭开上面的一层“薄膜〞而已。
但是体系本身的属性却是主观的。
就刑法学的论说来看,即可以论证这一点。
无论是德日刑法学中占通说的三阶段递进式的判断犯罪成立的体系,还是美国刑法两层次的判断体系,还是我国的犯罪构成的四要件说,都是解决某一行为是否构成某一犯罪的判断体系,同时这三个判断体系的根本要素都大致一样的,都包括主观方面、客观方面,进而包含的要素大体上也是一样的,原因也是清楚的,因为无论哪个体系,最终的目的无非是解决犯罪的定性问题以及定量(以确定刑罚)问题。
体系的形成是主观的,但不能因此认为它是没有判断标准的,就是说,每个体系是各自为政,互不发生比拟的,恰恰相反,每一体系所勾画的图景是为了描述客观的事物或者现象,可构成某一体系的要素那么可能也是客观现象或事物本身或者一局部,既然终归要回到客观世界那里去,就存在体系的科学
性判断问题,就存在体系的优劣比拟问题。
最能检验一个体系的优劣的标准,就是体系的周延性,也就是它是否将对象事物完全地纳入这一体系中,是否将这一体系所要解决的问题完全地置于其间予以一体化的判断。
但是体系的周延性,往往被视为功能化的,它并不能代表体系的科学性,一个体系的科学性在于体系的构造的严谨,使形成体系诸要素之间不会发生矛盾,更重要的体系的逻辑起点的科学性,这是建立体系的基石,如果基石寻找错了,那么这个体系的功能即便仍会发挥,但是其迟早会崩溃的,因为它即便会一时性地与客观世界不发生矛盾,但是不会长久的,而且这一崩溃的否认性作用会相当的,甚至否认原来体系中可能具有的科学性。
二、体系的危机、解构性问题和问题意识
体系发生危机,往往是出现其不能解决的问题时,从而使整个体系判断机制发生紊乱,进而动摇了体系的基石。
顾准先生在?试论社会主义制度下的商品经济和价值规律?论证社会主义制度下存在商品经济的可能性,与价值规律仍发挥作用时,其切入点就是在社会主义制度中(方案经济条件下)也存在经济核算这一必不可少的环节。
对于这一让体系发生危机的问题,可以称之为解构性问题,产生这一问题的观念形态,可称之为问题意识。
如前所述,对于个别问题,无论是基于经历,还是基于不可捉摸的“理性〞,都会得出一个相对让人满意的答案,就象“摸着石头过河〞一样,但是这会与原有体系发生龃龉。
如果迁就体系,那么就会牺牲解决个别问题的合理性,实际上也是在回避矛盾;如果强调后者,那么必然导致体系的解构,片面的乃至全部的,这样会使建立体系的积累性成果丧失。
单纯从经济效益上衡量,选择后一解决方法,无疑会造成很大的不经济,但是回避矛盾并非解决问题的明智途径,因此积极地改造体系才是应当的选择。
所以说,解构性问题不是坏事,它一方面提醒了原有体系的缺乏之处,一方面也为体系的更新创造的时机。
同样,问题意识也是完善、更新体系的不可缺少的观念形态。
这样就涉及到科学地建立体系的条件,除了选择一个合理的基石、建立构造的严谨以外,重要的是要有经历式考察,这是体系具备周延性的前提。
而经历性考察,实际上也是一种问题化思考的
方式。
可见,无论是在进展研究,还是社会实践,体系化思考与问题化思考都是相辅相成的,而更为重要的是要将这两者联系起来;体系与问题意识是相互矛盾的,但却是相互促进的。
三、不同体系的沟通与问题意识
不同体系的沟通是可能的,而且无疑是必要的。
前些时候在学术界就曾探讨过“经济学的扩X 主义〞,就是说其他社会科学中大量地引入了经济学的分析方法,对此既有大力主X者,也有保卫自己学术领域“纯洁性〞的主X者。
实际上,持后者想法的人可能是杞人忧天了,就法学而言,自波斯纳等人开创经济分析法学以来,经济学的分析方法可谓甚嚣尘上,但这丝毫没有损害法学固有的研究方法,反倒丰富了法学的研究视阈,使法学在多个角度的“照耀〞下,更突出了其尚待解决的问题的多样性,同样也为解决这些问题提出新的途径。
就刑法学而言,引入经济学的分析方法,也是有益的。
最为有意义的是,对于刑罚的配置与量定,用经济学进展分析,无疑会有助于制刑与量刑的科学性。
当然,也反对泛“经济学〞的分析方式,有些问题是不能用经济学答复的。
比方,如果单纯以“经济人〞来研究犯罪原因的话,就无法解释“激情犯〞和“过失犯〞。
问题意识的产生有时就是从其他体系的研究中发现的。
比方,刑法的保护客体,在1979年刑法中,其重要内容有社会主义经济秩序一项,但是立法当时显然只限于方案经济;而1997年刑法中,那么限于社会主义市场经济,因而投机倒把罪也被相应地废除了。
经济制度的变迁导致了刑法学的变化。
实际上,许多新现象的产生会形成问题意识,对原有体系提出挑战。
比方,医学中“脑死亡〞概念的提出就导致刑法中关于死亡的判断的标准的很大争议。
显然,固守一个封闭的体系,而排斥其他体系的影响,不仅不利于本体系的完善与进步,实际上也是不现实的。
因为体系是主观的,而一个体系所要描述的却是客观的,如果主观与客观是不符合的,那么无疑是行不通的。
但是,任何一个体系的开放性都是有限的,可以称之为体系的X力
有限。
当“体系〞X力过大时,就丧失了自我约束性,也就不能称之为严格意义上的体系。
从这一意义上看,体系间的沟通也是有限的,其他的体系相对于该体系而言只是镜子而已。
后语
关于体系的问题,在学习系统科学这门课程之前,我就有所考虑,起因是李XX博士对中国刑法学根本理论社会危害性理论的批判,那时就感到了我国刑法学体系有些问题。
在学习系统科学这门课程中,对系统论中构造性观点颇有感触,因此主X用构造观点来解释体系这一X畴。
体系与系统是既有联系,又有区别的X畴。
我认为,正如前文所述,系统是对自在之物的定义或者描述,因而可以说系统本身是客观的;而体系虽也是对客观事物或者现象的描述,但是作为一种构造,它是主观的,是一种人为进展组合的构造,尽管一个体系的科学性也要靠客观去检验,但是并不能否认其主观的属性。
本文只是从系统论的角度对体系问题进展的一点认识,而其间关于体系化思考与问题意识的问题也是受到系统论中环境观点的启发。
上述片论是否妥当,希望得到批评
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