七、行为保全

4、2011年 底公布的关于民事诉讼法修正草 案中增加了行为保全制度： 草案第十七条规定：人民法院对于可能因当 事人一方的行为或者其他原因，使判决难以 执行或者造成当事人损害的案件，根据对方 当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、 责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行 为。
中间禁令
1、英美中间禁令概述 2、英国中间禁制令 3、中间禁制令案例 4、评析
程序
不需要经过充分的调查和辩论 赋予法官广泛的自由裁量权 是否有重要争端等待审理 损失赔偿是否足够救济 平衡双方的利益，使中间禁制 令尽量公平 其他特殊因素，如涉及公共利 益或知识产权纠纷 通常不考虑原告或申请人胜诉 的可能性
作出中间禁制令的条件
司法实践中的作用
节省诉讼资源
玛利瓦禁令
1、内涵：法院根据原告人的申请，在被告可 能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况 下，发出禁令，禁止被告人转移财产。 2、保全对象：财产、行为 3、表现形式：强制或禁止被请求人为一定行 为。 当所禁止的是被请求人转移财产的行为时， 实质就是财产保全；当禁止的是被请求人为 一定的不涉及财产的纯行为时，其保全对象 实质上就是行为。
美：成文法传统，联邦法院有统一的程序法。以 禁令为主要内容的民事保全程序在联邦司法救济 中占有重要的一席之地，故《联邦民事诉讼规则 》在第八章“临时性和终局性财产救济方法”中 对其进行了规定。 2、中间禁令的保全意义： 原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继 续实施不法行为或者停止实施威胁性的行为，从 而使判决利益在案件审理终结前得以保全。

尽管“玛利瓦禁令”最先仅仅是在海事 诉讼领域适用，可它快速地发展下去，已 经被用在许许多多的其他方面，与航运完 全无关了。今天，“玛利瓦禁令”已是使 用在千变万化的合约或侵权争议及索赔中， 或是在夫妻间的赡养、生活费争议中。

制度评析
英美法系采取事实出发型的归纳式的实用主义思 维和风格，贯彻“有损害即有救济”的技术模式， 直接针对具体案件事实或对象采用合适、合理的 各种救济措施。因此，英美法系的中间禁令正是 反映了对实体权利的及时、有效和充分的救济。 1、不符合我国的法律传统和逻辑思维。 2、英美中间禁令制度对我国相关制度构建意义 （1）中间禁令制度的存在 （2）正当程序（程序保障） （3）作出禁令的条件——自由裁量 （4）上诉、撤销或变更中间禁令——救济
英国的中间禁制令
1、禁制令不同于禁令 禁制令：用injunction表述，主要应用于司法救济 禁令：用prohibiton表述，是法院用来制止、纠正不法行 政行为的措施。 2、性质：衡平法上的救济，是为强制执行或保护一种衡 平法上的权利而作出的暂时性措施 3、目的：保护原告，减轻原告在权利存在或权利受侵害 的不确定性得到解决之前的一段时间内所遭受的权利被侵 害的风险。
中间禁制令
理念 形式 要求 保护原告权益+不应对被申请人不公平 誓词证据或宣誓书 全面与坦率的陈述（否则，撤销禁令或作出 惩罚性的否决。）
审查
原则：听审申请人+听取被申请人的申辩
例外：极少数情况下不能向被申请人透漏风 声、无法及时送达而妨碍禁制令执行的延误、 对申请人严重不公平 不理会宣誓书内矛盾与冲突的实施或判断十 分复杂的法律问题
但我们认为二者的不能画上等号假扣押金钱或能变更为金钱的非特定物请求标的为物的假处分确保性假处分请求标的为权利的假处分系争标的物请求标的为行为的假处分假处分制止性假处分满足性假处分定暂时状态按照请求内容不同履行性假处分财产保全大陆法系理论上的分类海事强制令知识产权诉前禁令需将它适用到普通案件我国现有先于执行但条件严苛区别确保性假处分系争标的物满足性假处分定暂时状态被保全的权利得到满足的时间不不是真正的权利的实现要等到判决执行时裁定作出后裁判执行前已实现举例禁止房屋所有权的转移案件通行权案件目的不同保全将来判决的强制执行暂时确定争执的状态维护法的和平适用条件不同看判决是否有将来不能或者难以实现的危险现实的紧迫性确保性假处分
早上好
行为保全
小组成员：
基本框架
一、行为保全制度概述 二、英美法系之中间禁令 三、大陆法系之假处分 四、完善我国民事行为保全制度的构想
参考书目：
推荐
林云虎：《国民法律知识丛书9. 假扣押与假处分》 李仕春：《民事保全程序基本问题研究》 郭小冬：《民事诉讼侵害阻断制度研究》 周翠： “论民事诉讼中的临时性救济制度” 汤维建：《民事诉讼究全面修改专题研究》 赵钢：《民事诉讼法学专题研究（一）》 郭小冬：“论诉讼保全中的利益权衡问题” 郭小冬：“民事诉讼侵害阻断制度释义及其必要性分析” 吕国强：“知识产权禁令制度的建立与完善”
定暂时状态的假处分
《德国民事诉讼法》第940条，“因避免重大损害或 防止急迫的强暴行为，或因其他理由，对有争执的 法律关系，特别是有继续的法律关系，有必要规定 其暂时状态时，可以实施假处分。” 《日本民事保全法》第23条第2款，“确定临时地位 的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人 造成显著的损失和紧迫的危险而必要时，可以发 出。” 台湾地区“民事诉讼法”第538条，“关于假处分之 规定，于争执之法律关系有定暂时状态之必要者准 用之。” 定义：因现实的急迫性，须对争议的法律关系进行 暂时确定的处分，可以理解成提前的确认之诉。
3、民事诉讼法若干意见 第107条规定： 需要立即停止侵害、排除妨碍、需要立 即停止某些行为的情形属于民事诉讼法 第97条（先于执行制度）规定的紧急情 况，可以裁定先于执行，提前满足申请 人的请求。
4、2011年11月在全国人大法工委《关于<中华人 民共和国民事诉讼法修正案（草案）的说明>》中， 将完善保全制度作为“进一步保障当事人诉讼权利” 一节中的一个重点问题。并明确提到《民事诉讼法》 对行为保全问题尚未作出规定，在侵害名誉权、相 邻权、环境权等案件中，有时需要禁止当事人为某 种行为，或者要求其作出某种特定行为，以及时阻 断侵害行为的发生，防止损害的扩大。 建议稿中便提出在财产保全的基础上增加行为保全 的相应规定，以建立全面立体的民事保全制度。
《日本民事 保全法》第 二章 《日本 Nhomakorabea事 保全法》第 三章
民事诉讼法典 第七编保全程 序 强制执行法 第七章
假处分的执 行程序
假处分的内涵
“假”，暂时、暂且的意思
大陆法系国 德国 家和地区 日本 我国台湾地 区
1.对争议标 假处分制度 的物的假处 的内容，都 分 包括两个方 2.定暂时状 面 态的假处分
案件经过审理，最后甲胜诉。但由于儿 子已经被其父亲送到国外，使判决难以 执行，甲虽然胜诉但并未能实现其对孩 子的抚养权，乙虽然败诉但却在事实上 维持着对儿子的抚养权。
（一）、行为保全的概念
行为保全，是指在诉前或诉讼中，为保 护利害关系人或一方当事人的合法权益， 避免裁判不能执行或难以执行，防止对 现有权利损害的产生或者继续扩大，根 据当事人或利害关系人的申请，法院裁 定侵权人或另一方当事人为一定行为或 不为一定行为的临时救济制度。
案情
玛利瓦禁令是英国Denning勋爵在Mareva Compania SA v. International Buckcarraoers SA(1975) I Lloyd’s Rep Sop 一案中确立的。该禁令被 Denneing 勋爵称为“一生中最重 大的一次司法改革”。 该案案情是原告和被告签订了一份定期租船合同，由原告 将Mareva号船租给被告使用，被告必须提前半个月支付每 一期租金。在支付第三期租金时，被告拖欠不付。原告知道 被告在伦敦的一家银行里存有一笔钱，那是他人付给被告的 运费。原告准备起诉被告，但同时担心被告在诉讼期间将那 笔存款转移到国外或者转给他人。于是，原告请求法院发布 单方面的禁令，禁止被告转移这笔存款。法院授予原告单方 面的禁令，禁止被告转移在伦敦那家银行的存款。
2001年6月通过的《关于对诉前停止侵犯专利权行为 适用法律问题的若干规定》第19条规定：“专利权人 或利害关系人向人民法院提起侵权诉讼时，同时提出 先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行 作出裁定 2001年12月通过的《关于诉前停止侵犯注册商标专用 权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条规定： “商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵 权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专 用权请求的，人民法院可以先行作出裁定"。
（二）行为保全的立法现状分析:
1、1999年《海事诉讼特别程序法》中规定了，海 事强制令。 2、2000年8月修订的《专利法》第61条规定：“专 利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或 者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将 会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起 诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全 的措施。 修订的《商标法》和《著作权法》也分别在第57条 和第49条作了与新《专利法》类似的规定。
1.对争议标 1.金钱请求 的物的假处 以外的请求 分 的假处分 2.定暂时状态 2.定暂时状 的假处分（确 态的假处分
定临时地位的 假处分）
对争执标的物的假处分
《德国民事诉讼法》第935条，“如现状变更， 当事人的权利即不能实现，或难以实现时，准许 对争执标的物实施假处分。” 《日本民事保全法》第23条第1款，“关于系争 物的假处分，在因变更该系争物现状而有使债权 人不能实行其权利或者实行权利有困难之虞，可 以发出假处分命令。” 台湾地区“民事诉讼法”第532条，“债权人就 金钱以外之请求，欲保全强制执行者，得声请假 处分。 定义：债权人就金钱请求以外的请求，为保全将 来判决的强制执行，法院依申请，对系争的标的 物进行暂时的处分。

评析
当时对此类案件的一般看法是，在判决之前不能发布禁令。 但Denning法官认为：“如果债务应当偿还而没有偿还，那 么就存在着这样一种危险，即债务人可能转移他的财产以便 在判决之前把它化为乌有。因此，法院审理一个适当案件时 就有发布一项中间禁令防止债务人转移财产的司法权力。我 认为目前这个案件对行使这一司法权力正好适用”。 Mareva禁令在普通法得到确立后，又被立法所确认。英 国《1981年最高法院法》第37（3）条规定：高等法院有权 发布中间禁令，禁止一方当事人从法院管辖区内转移财产或 处理财产，不论该当事人在法院管辖区内是否有住所、以及 是否居住在管辖区内。
大陆法系的假处分 吴胜男
“两大法系关于行为保全的规定有些不同， 中间禁令成为英国进而英美法系国家关于行 为保全的完成形态，而大陆法系则采用了假 处分。” —江伟、肖建国：“民事诉讼中的行为保 全初探”
大陆法系国家和地区的立法例
大陆法系 国家和地区
假处分的裁 定程序
德国
日本
我国台湾地区
《民事诉讼 法》第八编 强制执行 《民事诉讼 法》第八编 强制执行
假处分制度与行为保全
1.二者不能简单等同，因为事实上存在两种假处分， 即争议标的物的假处分和定暂时状态的假处分。 2.争议标的物的假处分大部分属于我国财产保全的 范围； 3.我国学者将“行为保全”等同于此处的“定暂 时状态的假处分”。 但我们认为二者的不能画上等号
不推荐论文
柴若冰：“完善我国民事诉讼法行为保全制 度探析” 赵赛男：“建立民事行为保全制度之初探” 江伟、肖建国：“民事诉讼中的行为保全初 探” 李壮：“论我国民事行为保全制度
一、行为保全制度概述
（一）、行为保全制度的概念
（二）、我国目前的立法现状
案例：
甲与乙原系夫妻关系，后由于乙包“二奶”被甲发现，甲于是 以夫妻感情确已破裂为由向人民法院起诉离婚并请求法院把儿 子判决给甲抚养。 在案件审理期间，乙意识到 自己很可能败诉，故欲将儿子送往 国外亲戚家生活读书，企图不让甲实现对儿子的抚养权。甲于 是向法院申请申请保全措施，以制止乙的行为。 法院认为保全措施的对象只可以是财产，甲的申请于法无据， 被驳回。 甲再向法院申请先予执行，法院认为根据民事诉讼法第98条的 规定，先予执行需符合“不先予执行将严重影响申请人的生活 或者生产经营”的条件，甲的申请不符合该条规定，再次被驳 回。
陈龙
英美的中间禁令
1、产生背景： 英：衡平法的产生——“衡平法不能容忍对侵害权利 的行为没有救济” 普通法的救济方式:损害赔偿判决，不能于案情事实在 审判中得到证明之前来保护原告的权利。 中间禁令：“中间”是相对于案件审理终结后作出判 决或者裁决的最后禁令而言的。 根据衡平法，大法官可以责令被告为一定行为或不为 一定行为，为原告在其权利存在与否或者权利受到侵害与 否得以证实之前，提供临时性救济措施。