浅论共同犯罪中身份犯的区分

浅论共同犯罪中身份犯的区分
作者：吴虑
来源：《广东蚕业》 2018年第2期
吴虑[
作者简介:吴虑（1989- ），女，汉族，江西景德镇人，学历:硕士，单位:江西财经大学，硕士研究生，研究方向:中国刑法。

]
（江西财经大学法学院江西南昌330000）
摘要共同犯罪一直都是刑法实务中存在争议较多的一个领域，而涉及到共同犯罪中的身份犯认定的区分更是共同犯罪中的理论难点。

文章有六个小部分，旨在对学界关于共同犯罪中身份犯区分的几种理论学说进行总结，为实务及理论界提供一些思路。

关键词共同犯罪；身份犯；主犯；想象竞合
中图分类号:D914 文献标识码:C 文章编号:2095-1205(2018)02-131-02
我国刑法第25 条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。

这就有两个方面的含义：第一，所有共同犯罪人都持有同样的犯罪故意；第二，这些犯罪人内部有共同犯罪的意思联络。

然而，共同犯罪认定的争议，特别是对于身份犯的认定的争议，在我国刑法学界由来已久。

在单独犯罪中，一般来说，嫌疑人无论是何种身份，在定罪还是量刑方面相对简单一些，而司法实践中也相对容易定性。

然而，当涉及到共同犯罪的有关问题时，身份的存在就会使案件定性变得复杂。

共犯与身份问题始终困扰着我国刑法理论与实务，针对这一问题有多种学说论证。

对于有身份者和无身份者在共同犯罪中的认定，我国刑法和有关司法解释尽管有所涉及但是仅仅就具体犯罪而言，尚未形成关于此问题的一般性规范。

具体来说，学界对于共同犯罪中身份犯的认定，主要有以下几种区分：
1 主犯性质决定说
这一观点认为，在具有身份的共同犯罪中，犯罪的定性应当结合主犯的犯罪内容来决定。

以非国家工作人员与国家工作人员共同犯罪这一情形来说，“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。

司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

”对此司法实务中主张的是，二者通谋共同收受他人财物的，应当做具体的分析：如果共同犯罪是以国家工作人员的职务便利实现犯罪的，应当认定为受贿罪的共同犯罪；如果是以非国家工作人员的职务便利完成犯罪的，应当认定为非国家工作人员受贿罪；如果犯罪的成立是依靠二者利用各自的职务便利的，则应当以犯罪中占主要地位或起主要作用的人的身份所触犯的罪名来认定共同犯罪的性质。

此外，司法实务中经常会碰到主犯、从犯难以区分的情况，这种情形下，实践中通常将这类犯罪认定为受贿罪的共同犯罪。

不过，有部分学者持否定观点：首先，主犯与从犯的区别，在共同犯罪中仅仅只是起到区分犯罪人种类的作用，对于共同犯罪的定性并不是决定因素。

分析案件正确的顺序应当是先确定犯罪性质，再结合案情分析主从犯是否存在，分别是谁，否则便是本末倒置，先量刑后定罪；其次，不能确定主从犯的时候，依据主犯性质决定说多倾向于定性为重罪名的共犯，违背了有利于被告人的推定原则；第三，如
果具有身份的人在共同犯罪中所起的作用或所处的地位与其他普通犯罪人一样，那么，运用这
一理论就很难给案件定性了。

2 实行行为决定说
共犯的性质决定于实行犯的实行行为的性质。

然而，存在疑惑的是，当两种不同身份者都
有具体实行行为时，该以谁的行为作为定性依据？例如，国家工作人员根据工作安排被派至私
用企业从事公务的期间，与公司其他职员共同谋划实施犯罪，非法占有公司的财物，对其而言
触犯的是贪污罪，但对公司其他人员来说，却是职务侵占罪的犯罪主体。

不难看出，仅就这类
案件，依据这一理论都难以对案件定性。

3 想象竞合犯说
该说认为在认定共同犯罪的身份犯问题时，考虑到正犯行为对犯罪产生的影响，应当从想
象竞合的角度来分析问题。

那么从竞合原理出发，就意味着在共同犯罪中，有身份者和无身份
者同时触犯了两个以上的罪名时，应当以重罪来定性。

但是，如果将犯罪人认定为重罪的从犯
所科处的刑罚轻于认定轻罪的正犯时，则应认定为轻罪的正犯。

也就是说，有无身份可能会出
现罪名不同的情况。

陈兴良教授也认为“在承认身份犯的互相竞合的基础上，对具有不同身份
的人分别定罪。

”比如说，国家工作人员和非国家工作人员利用职务犯罪中，就可能出现国家
工作人员是职务侵占罪的共犯，或者非国家工作人员是贪污罪的帮助犯。

这种情况下，“根据
正犯优于共犯的原则”，应分别认定职务侵占罪的正犯与贪污罪的正犯。

还有学者在支持分别
定罪说的前提下，提出“不能简单地按照想象竞合犯处理”。

理由是，一方面该说没有全面细
致地分析如何区分身份在犯罪中所处地位以及不同作用；另一方面，只考虑犯罪人的身份因素会触犯的罪名，从方法论的角度来说就相对简单粗疏了。

4 义务重要者正犯说
持这一观点的学者认为：如果共同犯罪中犯罪人违反起身份所对应的义务比其他人相对重
要的话，那么这一重要的因素就应当成为认定正犯的关键。

国家工作人员与否、公司企业人员
的身份，不是认定正犯的依据。

决定正犯的，应当是法律所设定的特别义务，而行为人的身份
正是基于此，才成为“真正的保证人身份”。

成为正犯的前提是其具有这样特殊的身份并违反
了这一特殊义务，其他有身份者，如果违反的不是这一特别义务，那么是否需要进行规范评价，就显得不那么重要了。

对此，反对的观点指出，按照关乎身份的特别义务的重要性来作为是否
构成共犯的依据是不合理的。

毕竟义务的重要或者次要在实质上难以做出界定。

5 主职权行为决定说
这一说法指出：一般情况下，依照在全案中为主的职权行为来对共同犯罪定性，在主次难
以分清的情况下，应当通过“就低不就高”的原则来对案件定性。

对此，笔者认为：这一定性
原则违我国刑法的部分规定，比如《刑法》第 382 条第3 款。

而且这种方法在面对主犯性质
决定说时，是行不通的。

就目前来看，主职权行为决定说理论依据并不充足，在司法实践中可
操作性也较弱。

6 立法说
还有不少学者主张应当将处理共犯与身份关系的通则性规范纳入我国刑法总则，从而解决
共犯与身份的难题。

不过，张明楷教授认为我国刑法总则虽然没有这样的直接规定，但如《刑法》第382 条第3款，分则部分是存在部分规定的。

他认为我国刑法的规定，综合来看，也是
可以解决共犯与身份的问题的。

笔者支持立法说。

虽然理论的思辨有助于学术发展，但就目前来看，我国司法实践的现状仍然是向明确的规范倾斜，鲜有实践者愿意冒风险对尚未明确的内容进行解释性的适用，理论的思辨也仅仅是为实践提供一种分析思路而并非决定要点。

在没有具体法律规定的前提下，考虑到社会舆论与法治效果，司法实践者一般不会进行创设性的裁判，因此必将面临理论与实践之间的沟壑。

也就是说，目前的立法现状事实上很难满足司法实践的需要，因为仅仅是有规定很容易造成理解上的混乱，专业学者和经验丰富的实践者对于共同犯罪中身份犯的问题尚未一致，那社会大众对于这一问题的看法就更难平衡。

因此，笔者认为应当进一步研究司法审判实践中对于此类案件定性时所遇到的难点，充分考虑我国司法环境，结合分则的部分规定及立法原意，在总则中将这类犯罪的定性进行统一规范，只有通过立法规范，才能搭建起理论通往实践的桥梁，才能使得刑法理论在审判实践中起到积极影响。

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