11.07关于担保抵押中的风险分析

关于担保抵押中的风险分析
一、关于担保的作用
1、贷款担保：是指为提高贷款偿还的可能性，降低小贷公司资金损失的风险，由借款人或第三人对贷款本息的偿还提供的一种保证。

2、作用
1）为小贷公司提供了一个可以影响或控制的潜在还款来源，从而增加了贷款最终偿还的可能性。

2）对借款人及担保人具有提示和督促作用。

3）是小贷公司防范风险的重要措施。

3、原则
1）贷款的保证不能取代借款人的信用状况。

2）贷款的保证并不一定能确保贷款得以偿还。

因为资产在处理时，只能按清算价值而不是按账面价值进行转让。

二、担保的种类
担保的种类
（一）抵押
是指借款人或第三人在不转移财产占有权的情况下，将财产作为债权的担保。

小贷公司持有抵押财产的担保权益，当借款人不履行借款合同时，小贷公司有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押物的种类
什么样的抵押物才是最合适的呢？
1、可以在市场上出售的、流动性好的；
2、质量好的，变现能力强的；
3、便于充分监控的。

结论：优先选择现房、以出让方式取得的建设用地使用权、其他相对稳定且变现能力较强的抵押物；对生产设备、存货及其他不易变现或价值波动较大的抵押物从严掌握；不接受专用性较强的生产设备及其财产抵押。

（二）质押
是指借款人或第三人将其动产或权利移交小贷公司占用，将该动产或权利作为债权的担保。

当借款人不履行债务时，小贷公司有权将该动产或权利折价出售来收回贷款，或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

我国法律规定，可以充当权利质押的质物有：
1、汇票、支票、本票、国债、存单及黄金、白银等贵金属（优先
选择）。

2、仓单、提单、企业债劵、依法可转让的股份、股票。

3、依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权（小贷
公司原则上不采用）。

4、依法可转让的其他权利：原材料、半成品、产品等存货；法律、
行政法规未禁止流通和转让的其他动产及不动产（从严掌握）。

注意：以下动产或权利不接受质押-----1）法律、行政法规禁止
流通、转让的；2）使用权或处分权有限制或有争议的；3）被依法查封、冻结、扣押或其他强制性措施的；4）已挂失、失效或被依法止付的；5）记载“不得转让”、“委托收款”、“现金”、“质押”
字样的票据，或者超过承兑提示期、付款提示期的票据；6）其他法律法规禁止出质的动产或权利。

（三）保证
指小贷公司、借款人与第三方签订一个担保协议，当借款人违约或无力归还借款时，由保证人按照约定履行债务或者承担相应的责任。

1、保证人以自身的财产提供的一种可选择的还款来源。

2、保证人有能力和意愿代替借款人偿还贷款。

贷款保证对借款人来说能发挥一种微妙的心理作用：因为，保证人多是借款人的股东、所有人、高级管理人员或关联机构提供的。

由于要承担一定的责任，保证人就会努力督促借款人稳健经营并获得足够的利润。

注意：
每个合伙方或每个股东都多为借款人提供保证。

以提醒借款人的合伙方牢记对外偿债的义务。

在出现司法诉讼的情况下，它有助于明确小贷公司对合伙人的个人财产的追偿权。

如果借款人是一个独立法人，除非借款人的股东与小贷公司签署一份保证，否则其对借款人的债务不承担偿还的义务。

所以，借款人的股东或高级管理人员都应分别对贷款提供保证。

此外，母公司与子公司、上下游管理紧密的公司，都应纳入担保的范围。

（四）附属协议
是指由借款人的其他债权人签署的同意对小贷公司负第二责任的协议，其作用在于当清偿借款人的债务时，为小贷公司提供对其他债权人的优先权。

他有两种是形式：
1、完全的附属协议。

在偿还小贷公司贷款之前，不能支付其他债
权的任何本金和利息，如不得进行利润分配。

2、部分的附属协议：可以正常支付其他债权的本金和利息，但在
其破产清偿时，小贷公司的贷款要得到优先偿还。

如果借款人与其股东、高级管理人员或关联公司有实质性的债权债务关系，则可签署附属协议，其意义在于：
1、如果借款人遇到财务困难，小贷公司的贷款可以优先偿还。

2、在完全附属协议下，其他各方对借款人的债权实质上相当于永
久性的资本投入。

3、在贷款出现问题时，其他债权人会同意保持附属地位，以维护
借款人的经营，避免其破产。

4、由于增强了借款人的财务保障，使借款人获得贷款的可能性增
大了。

5、如果未签署附属协议，当企业经营特别困难时，应申请法律破
产保护，维护企业的正常经营，使企业损失降低到最低程度，以保护小贷公司债权收回（仅限于主贷款人---主债权人）。

三、抵押和质押分析
（一）抵押物的占有与控制
1、依法取得抵押权和留置权
要注意抵押物的种类是否符合法律规定。

哪些可抵押，哪些不能抵押。

2、从控制风险的角度出发，尽可能取得第一抵押权。

3、抵押物管理和控制的主要措施有：
1）在规定机构登记；
2）建立安全保管措施；
3）对抵押物进出、实物与账目实行双重控制；
4）对抵押物定期进行估价；
5）为抵押物投保。

（二）抵押物的流动性
指抵押物处理时能否为市场所接受，接受程度如何。

一般情况下，应首先考虑流动性高，即变现能力强的抵押物。

如存款、金银、房产等。

各类财产变现示意图
（三）抵押物价值评估
1、审计过的财务报表；
2、专业机构评估报告；
3、小贷公司现场检查与评估。

（四）抵押物的变现价值
1、抵押物的品质。

品质好——价值高。

2、抵押物的保险。

为使抵押物价值在整个借款期间维持在不低于
借款本息的水平，应要求借款人对抵押物投保，并承担相应费用。

3、抵押物的损耗。

抵押物性质不同，受损耗程度不同。

要考虑抵
押物的经济寿命与贷款期限之间的关系。

4、变现原因。

如果因为破产而被迫出售抵押物，其购买者会压低
价格。

5、变现时市场及外部环境。

6、变现的费用。

如法律成本、估价费用、安全费用、维修费用、
拍卖费用等，一般要占到其原值的20%-30%左右。

（五）抵押率
根据抵押物的流动性、市场条件、类型、通胀因素，企业风险大小等确定。

（六）质押分析
1、质押与贷款额度要相适应，一般贷款额过大不宜采用动产质押。

2、要符合法律有关规定，即应登记备案必须登记备案方有效。

3、质物是否已投保并得到良好维护。

4、以保单出质的，投保人无拖欠保险费，并已交足两年以上保险
费，保单具有现金价值。

以被保险人死亡为保险金支付条件的保单质押，应取得被保险人的书面同意。

5、以仓单出质的，货物仓储公司应具备相应的仓储资质，且仓单
项下的货物易封存、易保管、易计量、不易变质、价值相对稳定，且市场交易活跃。

同时，质押物办有保险，期限长于小贷期限，小贷公司为第一受益人。

6、以收费权质押的，应签订“收费账户管理合同”和相关部门同
意的书面意见或收费文件（如学校、医院、公路、污水处理等）。

7、质物估价要合理，一般情况下应持保守态度。

四、保证分析
（一）保证人的资格。

（二）保证人的财务实力：所有者权益（净收益）、现金流、银行信用评级、或有负债等。

（三）保证人的保证意愿
1）保证人履行保证协议的历史记录。

2）在以往的保证中，保证人所表现的保证能力。

3）保证履行是出于自愿，还是法律诉讼或其他行动的结果。

（四）保证履约的经济动机及与借款人的关系。

1）保证人已经履行了保证义务。

2）保证人在贷款项目上有相当比例的投资份额。

3）保证人的建设项目与借款人的借款项目是交叉抵押的，或者是与这笔贷款混合在一起的。

4）保证是以某项变现能力较强的财产作为反担保的，同时该项财产又在保证人的控制下。

5）对等相互担保（等于没有担保，尽量不采用）。

6）保证人是其上游或下游企业，保证人又欠有借款人相当的结算款项（往来款）的，可控制其风险；
7）保证人与借款人之间存在不同程度的经济利益关系。

总之，保证人以借款人的股东、合伙人、高级管理人员、母公司和有业务往来的公司为主。

（五）保证的法律责任
一般保证与无限连带责任保证。

应选择无限连带责任保证。

五、具体问题的分析处理
（一）关于抵押、质押的变现问题
即抵质押的变现能力，有些完善的担保措施也可能存在很大的局限性。

抵押权的局限性主要有:
1、2006年8月27日前未清偿的破产企业职工债权。

之后，按新的
“企业破产法”规定，担保物权优于职工债权清偿。

2、建筑工程承包人的优先权：《合同法》第286条的规定。

3、担保物上承租人的优先购买权：《合同法》第229条规定。

4、国家税收优先权：欠税在前，抵押在后，税款优于抵押权受偿。

故查借款人有无偷漏税收。

5、划拨土地使用权的出让金补偿权。

6、司法费用的优先权。

7、被执行人的基本生存权：
1）裁定拍卖后，有6个月的宽限期；
2）属低保对象且无法自行解决居住的，不得强制搬迁。

故要看借款人住房是否是唯一住房。

8、其他法律规定的优先权：抵押不过租赁、留置权优于抵押权、先刑后民、维稳等。

1）查明租赁期限合同、做出相关承喏。

2）在抵押合同中补充签订禁止抵押财产留置权（交通工具、大型专用设备）。

3）动产质押可建立第三方监管。

4）浮动抵押只能做为补充担保方式，一旦发现风险转为固定抵押或处置抵押物。

5）涉及维稳问题，适度让步，尽可能减少损失。

9、抵押物上已有的优先权、法定优先权产生的局限性：
抵押人与相关利益方串通使得抵押权的实现受到限制
申请借款人与设备供应商签署“秘密合同”：如通过补充合同，约定在机器设备款未支付完毕前，贷款申请人并不拥有对该机器设备的所有权。

故调查时要核查动产的相关购买合同及补充合同、相关发票、支付设备价款原始凭证等证据资料。

租赁权的存在使得抵押物处置难度加大
1）抵押人可能处于不良动机与第三人恶意串通、采取虚假手段伪造相关租赁合同来对抗抵押权的实现。

2）抵押人与第三人签订较长的租赁期，且第三人一次性支付租金给抵押人。

故调查中：
(1). 核查银行流水，企业账务处理，是否存在租赁收入产生的现金
流；
(2) .贷前由申请人作出书面承诺，之前没有对外租赁或租赁到期时
间，防止事后串通补签租赁合同；
(3). 要求申请人将已出租的合同送小贷公司备案；
(4) 对未到期的租金支付应接受小贷公司监控或质押；
(5) 要求申请人租赁期不得超过抵押期限。

10、物权法第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新
增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人无权优先受偿。

（二）、抵押担保中的其他注意事项
1、抵押人是否适格
1）核实身份，是否具有完全行为能力
法人方面：审核营业执照、工商登记证明正、副本及年检情况；自然人方面：身份证、户口本、结婚证等
2）是否对抵押物享有所有权或处分权
(1)、以土地抵押的：县以上土地管理部门颁发的《国有土地使用权证》中记载的使用权人与抵押权人是否一致，是否有他项权利，是否有其他记载的特殊事项。

此外要注意：取得国有土地使用权后（毛地），合同规定的开工日期。

因为，未动工开发满一年将征收土地闲置费，满二年将无偿收回土地使用权。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置用地。

闲置土地有被收取增值地价、被置换、被拍卖及重新确定新的土地使用者、或交还政府等可能。

应对措施：A.重点关注土地使用权取得的合法性，其权证手续是否完善；B.到国土部门查阅土地登记档案和土地资源管理系统中查看其登记手续是否与土地使用权证一致；C.查看土地出让合同约定事项，如用途、出让金缴纳时限、建设开工时间等。

(2)、以房屋抵押的：房产证、土地证有关记载（同上）
（3）、在建工程抵押的：《国有土地使用权出让合同》或《国有土地使用证》、《建设项目规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《开工许可证》。

重点事项：
A.尽可能为第一顺位抵押权人。

若登记部门允许我公司办理二次抵押，要掌握客户已办理抵押的数量及到期时间，保证客户还款后我公司成为第一顺位抵押权人。

B.当房、地产权证都齐全的，直接办理房地产抵押。

C.地上建筑物无产权证的，待办妥地上建筑物产权证后连同土地使用权一并抵押。

d.地上建筑物仍在建造中的，办理在建工程抵押。

（4）、机器设备抵押的：购买合同、发票、付款凭证及其他产权证明凭证。

（5）、交通工具抵押的：购买发票、保险凭证、行驶证；（6）、法人作为抵押人的：有权机构同意抵押、担保的文件或证明、文件证明中有关抵押的名称、规模、数量、金额等。

有权机构指公司董事会、股东会。

具体怎么出：按公司章程规定、法人授权委托书。

（7）、自然人及两人以上共有抵押的：共有人同意抵押的书面证明、配偶及其他家庭成员的书面证明、共有人中有法人的，应有法人的授权委托书；要尽可能面签，以核实其共有身份。

2、抵押物是否适格
（1）条件
1）必须是法律允许流通和转让的财产或财产性权利。

不能作为抵押物的。

如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，又如已被依法查封、扣押的财产。

2）必须是抵押人所有或享有充分处分权的财产；如租赁的财产不能抵押、共同人不同意的财产不能抵押、有争议的也不能抵押。

3）必须是法律规定可以抵押的财产。

《物权法》第180条规定：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以拍卖、协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
生产设备、原材料、半成品、完成品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规规定的其他财产。

不可以抵押的财产:《物权法》第184条规定：土地所有权、耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地所有权，但法律规定可以抵押的除外；学习、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位；社会团体的教育设施、医疗卫生设施、其他社会公益设施；
所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3. 特殊情况的规定：
1)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、团体，以社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，法院可以认定抵押有效。

注意：以外的财产，为自身抵押。

2)、按份共有的，以其共有财产中享有的份额设立抵押的，抵押有效。

3)、共同共有的，未经其他共有人同意的抵押无效。

4)、以法定程序确认为违法、违章的建筑抵押的，抵押无效。

4、关于抵押物的保险：
1）．保险第一受益人应为抵押权人；
2）．保险的期限应长于抵押物的担保期限；
3）．保单应交抵押权人保管；
4）．保额不得低于抵押物的评估额；
5)．保费由抵押人承担；
5、关于抵押率
1)．土地使用权，房地产及其他建筑物等不动产，要考虑区位、地段、商业环境、性质、实用性、市场行情、面积、变现性等确定抵押率；
2)．机器设备等动产。

设备新旧程度、类型、通用性、市场供求、价格走势等确定抵押率。

注意：目前，许多小贷公司均未对抵押物执行抵押率，应引起高度重视。

6、关于抵押登记
1）法律、法规政策等要求登记的尽可能登记，特别是信誉不太好，现金流等资金实力较弱的企业更应登记。

注意：不动产抵押和动产浮动抵押，登记是强制性的，前者为抵押权的生效要件、后者为抵押权的对抗要件，抵押人必须依照约定办理抵押登记。

以其他动产抵押的，登记自愿，仅为抵押权的对抗要件。

若合同中约定抵押人应当办理登记的，也应办理登记。

2）对个别短期的，自信良好的，有一定知名度的正规企业，也可不登记，只收有关权利证明，但应加强贷后监管。

3）对同时办理了小贷公司股权质押的，其抵押可根据情况选择是否登记。

7、其他抵押事项
1）抵押期间，抵押人可以转让抵押物，但转让前除了告知受让人抵押事实外，应取得小贷公司等抵押权人的同意（不是法律强制的）。

2）已登记的不动产抵押权，未经小贷公司同意而转让的，如果未损害自己优先受偿利益，并不必然导致转让无效的，可不管他。

反之，应请求法院判决该转让无效。

3）如果动产未登记，该抵押权不得对抗善意第三人，因此给抵押权人造成损失的，只能由抵押人承担赔偿责任。

4）小贷公司作为抵押权人有保全抵押物的权利。

即：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，小贷公司有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，有权要求恢复抵押财产的价值，或提供与减少的价值相应的担保；若不提供担保的，有权要求债务人提前清偿债务。

注意：当抵押人与债务人非同一人时，只能要求债务人提前清偿债务，而不得对抵押人提出相关请求权。

5）若抵押人对抵押物价值减少无过错，小贷公司只能在抵押人得到的赔偿范围内要求提供担保（即抵押权存在一定风险）6）抵押权的行使期间：小贷公司应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的法院不予保护。

7）同一抵押物有两个以上债权的，清偿顺序一般为：已登记优
先于未登记的；先登记优先于后登记的；均未登记的，以同一顺序按债权比例进行清偿。

8）抵押物担保的债权的内容，有约定的从约定；无约定的推定为：本金、利息、违约金、赔偿金、事项抵押权的费用等。

故工作中要注意----约定担保的债权范围尽量完整，不能只写本金与利息。

9）小贷公司等抵押权人（或质押权人）享有抵押物（或质押物）的孳息收取权。

注意：对于抵（质）押物的孳息，要注意及时通知孳息交付义务人将孳息交付小贷公司。

10）当抵押权人在其债权得不到清偿时，法律并没有赋予其自行处置抵押物的权利，只能通过与抵押人协商、或协商不成时依法诉讼两种途径来实现抵押权。

8、关于股权质押应注意的问题
1）只有可以转让的股权才可以作为权利质押的标的；限制转让的股权，在限制期间和限制条件下既不得转让，也不得出质。

故质押的材料必须真实合法有效。

出质人、出质股权所属公司主体真实、合法、有效。

重点查公司章程、验资报告、出资证明书、股东名册、是否办理了质押或担保。

2）董事、监事、高级管理人员等所持有的股权转让受到限制。

一是发起人的股权出质不受限制，可以质押。

但在该股权实现时，可能受限制，一般转让有三年时间的限制，法院判决后，强制执行，不收三年时间的限制；二是涉及董事、监事、高级管理人员的股权质押，应当遵守关于转让期间和转让比例的规定，不能超过规定的比例，也
不能违反转让期的规定。

如股东一致同意或三分之二以上非董事、监事、高级管理人员的股东“一致同意董事、监事、高级管理人员将其所拥有的股权质押”，则不存在损害公司利益的问题。

3）必须到相关主管部门办理相关登记手续才有效。

4）股份、股票具有良好的流通变现性。

对于限制转让的和不可转让的，不应接受作为质物。

5）股份、股票出质应获得批准，且有关手续完备。

6）出质人必须是股票、股份的合法持有人，已婚的配偶是否同意以共有的股份、股票质押。

7）妥善保管质押股份、股票权利凭证。

8）关注股票、股权价格的变动。

9）一般的小微企业不宜办理股权质押（与股权在企业的存在形态有关）。

办理股权质押的多为：房地产企业、大型酒店、大型商场、金融、保险及准金融企业等；有准入条件的加油（气）站、预制场、天然气及液化气经营公司、小型水电站、爆炸品生产经营企业等。

10）股权被设定质权后，出质人未经质权人的同意不得转让股权，不得以股权再设定质权，也不得放弃股权。

11）做好股权价值风险评估，合理确定质押率。

六、关于保证担保的审查
（一）主体资格
1、营业执照及年检情况：公司存续状态的直接证据（注意公章的核对）；
2、法人代表、实际控制人：有效身份证明、签字样本、印鉴；
3、注册资本、公司章程：相互印证，验资报告与年度财务报告印证，注册资本形态。

注意事项：
1）章程不是最新的或修正案不连续。

在工商部门登记，具有一定的公示对抗效果，是股东的行为规范。

2）章程内容不完善，过于简单，未明确对外担保的事项决策机关；
3）出具的决议不符合要求；
4）提供资料中，签字的股东、董事等人数、姓名、名称与收集的资料信息内容是否一致。

（二）担保决议文件
1、董事会、股东会、股东大会决议。

2、公司章程对投资或担保的总额或单项投资、担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

3、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须符合章程规定。

4、受实际控制人支配的股东，不得参与投票。

5、为一人股东的，必须采用书面形式。

注意：按公司法规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，“实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决”。

这里的规定有矛盾。

按照“法无明文规定即自由”理念，应容许一人
公司为其股东担保。

虽然形式上合法，但潜在风险极大。

6、修改章程，增减注册资本，分立合并，应有三分之二以上的股东同意通过。

7、公司持有的股份没有表决权。

8、董事会议：应有过半数董事出席，且一人一票，半数通过。

9、担保决议盖公章：任何人不得以不知道而主张抗辩，加盖公章并签字后生效。

措施：尽可能要求每个股东签字并盖法人章。

10、签字股东或董事的身份证明材料：法人股东必须由公司出具证明；董事会决议应由公司出具董事会人员名单及任期，签字样本及印鉴，身份证复印件等。

11、担保文件中的其他问题
1)、章程未明确担保决策机构的，为自己提供担保的，由股东大会或董事会决议作出；为母公司或实际控制人以外的他人担保的，必须是股东大会决议作出，且母公司不得参与表决；
2)、国有控股或独资的，应出具国资部门的同意担保的书面文件及董事会决议；
3)、章程规定为股东大会的，不得转授董事会决策；规定为董事会的，不得转授董事长或总经理。

4)、章程什么都未规定或规定不明确的，一般由公司的最高权力机构-----股东大会做出决议，并经全体股东一致同意。

理由：根据公司法规定，避免股东会决议被人民法院裁判后撤销。

5）、决议上的签字、盖章、时间要规范。