何海波：律师庭外言论的法律边界——为周泽申辩

何海波：律师庭外⾔论的法律边界——为周泽申辩北京市朝阳区司法局：
我受周泽律师委托，出席今天的听证会。

本着对法律真诚和善意的理解，提出我的意见，供参考。

本案事实⽐较清楚：周泽律师在为安徽律师吕先三辩护时，从公安机关提供的审讯视频中截取了三幅图⽚，披露在他的微博上，指控侦查过程存在刑讯逼供⾏为。

由于合肥公安机关“严肃处理”的建议，周泽现在⾯临停业⼀年的⾏政处罚。

贵局拟作处罚的主要依据是《律师法》第49条第1项，即“以其他不正当⽅式影响依法办理案件的”，以及司法部规章《律师执业管理办法》第38条第4项，即“违反规定披露、散布……在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”。

这起案件引起很多⼈关注，不仅因为周泽是著名的、“敢说话”的律师，更因为它涉及⼀个普遍问题：律师庭外⾔论的法律边界在哪⾥？尤其是，律师上⽹揭露刑讯逼供是否违法？这个问题在不同时期可能有不同回答。

在实⾏全⾯依法治国的今天，我们有必要以法治的标准、以更加审慎的态度对待这个问题。

我想讨论的具体问题有三个：⼀，《律师法》规定的“以其他不正当⽅式影响依法办理案件”应当如何理解？⼆，《律师执业管理办法》中的“违反规定”指的是违反什么规定？三，如果律师不能上⽹曝光刑事侦查中的违法⾏为，刑事司法的天平如何保持平衡？
⼀、《律师法》规定的处罚情形是有限的
《律师法》⽤多个条⽂规定了律师在执业中的义务和应予处罚的⾏为（见附录）。

对周泽律师拟作处罚的主要依据是《律师法》第49条第1项的规定，即“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员，或者以其他不正当⽅式影响依法办理案件的；”这⾥，到底什么是“以其他不正当⽅式影响依法办理案件”？
（⼀）“其他⽅式”不能任意扩⼤
“其他⽅式”当然不是任何⽅式。

2007年《律师法》修改时，在应当予以处罚的情形中，删去了原法第44条的⼀
个“⼝袋条款”，即“应当给予处罚的其他⾏为”。

这清楚地表明，⽴法机关决意坚持处罚法定原则，不想过分扩⼤⾏政处罚的范围，更不想⽤笼统的规定放纵可能出现的滥罚。

这是中国法治的进步，这样的进步应当落实到具体的⾏政执法中。

（⼆）“以不正当⽅式影响依法办案”是法律底线
按照《律师法》现⾏条款，应当予以处罚的关键有两点：⼀是“不正当⽅式”，⼆是“影响依法办案”。

“不正当”不等
于“不适当”，它是道德上应予否定、后果上有害的⾏为。

对于⼀般的“不适当”⾏为，法律不予追究。

“影响依法办案”，指这种⽅式已经影响依法办案或者⾜以影响依法办案，造成坏的效果。

揭露刑讯逼供是为了促进公正办案，不是坏事，不叫“影响依法办案”。

在《律师法》对应予处罚的情形已经作了规定的情况下，规章不能超越该规定。

《律师执业管理办法》规定的“违反规定披露、散布……在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”，不在《律师法》明⽂列举的应予处罚的情形范围，在解释的时候应当恪守“以其他不正当⽅式影响依法办案”这⼀前提；否则，就越线了。

（三）《律师法》打击的是“勾兑律师”，⽽⾮“较真律师”
进⼀步说，“其他”不正当⽅式，是哪些⽅式呢？从法律⽂本的表述习惯来看，应当指与前⾯所列⽅式不同、但性质相同的⾏为。

这⼀项前⾯部分明确列举的，是“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员”。

在《律师法》第40条规定的律师执业义务中，“其他不正当⽅式”是接在“向法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员⾏贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事⼈⾏贿”的后⾯。

[①]可见，《律师法》这⼀项惩罚的对象是律师与办案⼈员相互“勾兑”、损害司法公正和司法公信的⾏为。

“勾兑律师”是司法体系的毒瘤。

海南⾼院原副院长张家慧案牵出的徇私枉法利益链，就是⼀个触⽬惊⼼的例⼦。

应当说，中国司法机关打击“勾兑律师”的态度是明确的，但是，由于“勾兑”⾏为总在暗处，不易发现和惩处，社会危害很⼤。

这也是《律师法》要求予以惩处的原因。

相⽐之下，律师发现刑讯逼供证据后在⽹上反映，是为了案件能够得到依法公正处理。

这样的律师是“较真律师”，这样的⾏为既称不上“不正当”⽅式，也不会“影响依法办案”。

如果在执法中放过暗处的“勾兑律师”，⽽去打击明处的“较真律师”，恐怕有违《律师法》的⽴法精神。

⼆、“违反规定”要有具体规定
拟议处罚的另⼀个依据是《律师执业管理办法》（2016年修订）第38条第4项。

该项规定，律师应当依照法定程序履⾏职责，不得以下列不正当⽅式影响依法办理案件：“（四）违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本⼈、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。

”这⼀项也值得仔细辨析。

（⼀）“违反规定”是⾏政处罚的前提
从⽂字来看，这⼀项包含两种情形：⼀是违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料；⼆是违反规定披露、散布本⼈、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。

“吕先三案”不属于不公开审理的案件，跟
本案相关的是第⼆种情形。

需要强调是，第⼆种情形应当是“违反规定”披露、散布在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。

这⼀点很重要，让我们仔细阅读⼀下《律师执业管理办法》的字句。

在这个句⼦中，“本⼈、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”，与前⾯所说的情形⼀样，都只是“违反规定披露、散布”的宾语；把“违反规定披露、散布”抽掉，这个句⼦是不完整。

可见，不是任何披露、散布律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料都构成违法，都应当处罚；“违反规定”披露、散布前述重要信息和证据材料，才应处罚。

（⼆）对周泽律师的处罚依据不⾜
现在的问题是，周泽律师的⾏为违反了谁的规定、什么规定？这⼀点应当由处罚机关举证说明。

《⾏政处罚预先告知书》没有明确说明；刚才问了本案调查⼈员，也没有得到正⾯回答。

法治原则要求，所有的处罚必须建⽴在事先制定、具体明确的规则基础上。

《⾏政处罚法》第4条要求：“对违法⾏为给予⾏政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为⾏政处罚的依据。

”如果处罚机关不能提供相应规定，对周泽律师的处罚即是法律依据不⾜。

在学理讨论中，有论者提到全国律师协会2017年制定的《律师办理刑事案件规范》。

但是，律师协会是律师的⾃律性组织，它所制定的⾏业规范不能作为⾏政处罚的依据。

《⾏政处罚法》规定，除了法律、法规、规章，其他规范性⽂件⼀律不得设定⾏政处罚。

《律师办理刑事案件规范》⾃⼰也说：“律师协会制定的⾏业规范和惩戒规则，不得与有关法律、⾏政法规、规章相抵触。

”况且，上述规范与本案相关的条款，同样是说“律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料”[②]，也没有指明具体规定。

我希望，司法⾏政机关在总结实践经验、⼴泛听取意见的基础上，制定出合理、具体、可⾏的规定。

但在新的规定出台前，对原先实施的、没有违反当时规定的⾏为予以处罚，仍然是没有依据的。

三、对类似⾏为的处罚将影响刑事司法的平衡
⽹络不是法外之地，律师的庭外⾔论也没有免责特权。

但同时，律师的刑事辩护权和公民控告权也应受法律保障。

由此产⽣的问题是，刑事司法的天平如何保持平衡？
（⼀）律师庭外⾔论是律师辩护权的延伸
我理解，律师不是专门跟公检法对抗的，⽽是与公检法既相互配合，⼜相互制约，共同完成刑事诉讼的任务。

《律师法》第36条规定：“律师担任诉讼代理⼈或者辩护⼈的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。

”律师辩护的权利是不是只限于法庭上发⾔？应当不是的。

在“以庭审为中⼼”的诉讼构造中，理想的情况当然是，话都在法庭上说，法庭之外⽆需说话。

但在实践中，仍然有许多情况驱使律师在庭外发⾔。

例如本案，案件尚未提起公诉，侦查机关早早发布了“扫⿊除恶战果”，公布了当事⼈“套路贷”罪状。

[③]⽽对于侦查⼈员显⽽易见的刑讯逼供，当事⼈家属却申诉⽆门、控告⽆路。

在诸如此类的情况下，⼀概不让当事⼈和律师在⽹上发⾔，这不是“fairplay”，也不符合公平正义。

（⼆）揭露刑讯逼供是公民控告权的⼀部分
我国宪法规定了公民申诉、控告的权利。

《刑事诉讼法》14条进⼀步规定：“诉讼参与⼈对于审判⼈员、检察⼈员和侦查⼈员侵犯公民诉讼权利和⼈⾝侮辱的⾏为，有权提出控告。

”⼀般来说，控告应当向有关国家机关直接提出。

但法律没有规定控告只能向国家机关提出，⽹络控告⼀律禁⽌。

实践中，不少案件的公正处理、不少冤假错案的纠正，恰恰得益于⽹上揭发、控告。

周泽律师“惹事”的⼏条微博都跟揭发刑讯逼供有关。

该案中有⽆刑讯逼供，有待权威机关调查并最终认定，但凭现有证据，事实就很清楚。

从公安机关提供的《情况说明》可以看出，对当事⼈的审讯持续30多个⼩时，中间休息3次（总共6个多⼩时）、给他吃过⼀顿饭。

从刚才播放的视频中（请注意，视频显⽰审讯的时间为深夜2点），13分钟连续13次按压⼿铐，当事⼈呻吟不断、嗷嗷⼤叫。

这视频我已看过⼀遍，今天再看时，这13分钟仍然⽆⽐漫长。

稍有常识的⼈，都不会说这不是刑讯逼供！事实上，安徽省检察院在⼆审期间给法院发函，撤回两份审讯笔录；剩下的笔录中，安徽省⾼级法院的⼆审判决书确认，有3次审讯“不能排除以⾮法⽅法收集证据”（第39-40页）。

这是委婉地承认刑讯逼供的存在。

对于该案中的刑讯逼供问题，当事⼈家属和律师不是没有向有关机关反映。

吕先三的妻⼦曾向多个部门举报——刚才⼤家看到，单是邮寄单就⼀⼤叠——但得到的答复是，“您所反映的问题均不属实”。

⼀审辩护律师在法庭上提出刑讯逼供的问题，要求排除⾮法证据，但没有被采纳。

冯延强律师于2020年4⽉26⽇向安徽省检察院提出控告，周泽律师⼜于2021年1⽉3⽇向多个部门递交了控告书，但都没有得到正⾯回复。

周泽接⼿⼆审辩护后，由于法院当时没有开庭的通知，周泽判断很可能没有在法庭上说话的机会。

在这种情况下，周泽选择上⽹曝光，应当属于公民控告权的正当⾏使。

（三）对⽹络举报的处罚应当必要和适度
即使我们不考虑⾏政处罚的法定条件是否成⽴，单就律师管理来说，⾏政处罚也应当是有节制的。

已经有处罚规定的，就不需要增加新的规定；能够⽤温和的⼿段达到⽬的，就不必举起处罚的⼤棒。

事实上，对于律师的⽹络举报，现有法律并⾮没有规制：
如果律师泄露国家秘密，⾃有处罚——但本案不涉及国家秘密；
如果在刑事侦查阶段泄露案情，妨碍刑事侦查的进⾏，⾃有处罚——本案已到⼆审阶段，证据早已固定；
如果是不公开审理的案件，在⽹上披露案情扰乱诉讼秩序、侵害当事⼈权益，⾃有处罚——本案不属于不公开审理的案件；
如果律师捏造、歪曲事实进⾏举报，⾃有处罚——相关截图是根据公安机关提供的审讯视频做的；
如果律师举报的主要内容失实，也应承担相应后果——但⾄今没有⼈指控举报内容失实；
最后，在今天的⽹络管理制度下，如果律师举报的内容不适当，⽹络管理者可以删除相应内容，公安机关也可以要
求删除——但该内容⾄今仍在⽹上。

综上，⽬前约束律师庭外⾔论的规定已经⾜够，对本案情形实施处罚没有必要也不适当。

最后，我想跟这个案⼦的主管者坦露⼀个想法：
⽆论周泽案的处理结果是什么，它都将成为⼀个标杆。

我相信，如果对周泽不予处罚，可向社会传递⼀个法治的信号：“律师如实反映刑讯逼供，不违法。

”相反，如果周泽受到处罚，留给历史的将是这样⼀个故事：“刑事逼供者安然⽆恙，举报刑讯逼供者却受处罚。

”
以上意见，恳请考虑。

何海波
2021年1⽉5⽇
附：《律师法》关于律师执业义务和应予处罚情形的对照
应予处罚的情形律师的执业义务
49(1)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员，或者以其他不正当⽅式影响依法办理案件的；40(4) 违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员；
49(2)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员⾏贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事⼈⾏贿的；40(5)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员⾏贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事⼈⾏贿，或者以其他不正当⽅式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员依法办理案件；
49(3)向司法⾏政部门提供虚假材料或者
有其他弄虚作假⾏为的；
（诉讼法相关规定）
49(4)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他⼈提供虚假证据，妨碍对⽅当事⼈合法取得证据的；40(6)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他⼈提供虚假证据，妨碍对⽅当事⼈合法取得证据；
49(5)接受对⽅当事⼈财物或者其他利益，与对⽅当事⼈或者第三⼈恶意串通，侵害委托⼈权益的；40(3)接受对⽅当事⼈的财物或者其他利益，与对⽅当事⼈或者第三⼈恶意串通，侵害委托⼈的权益；
49(6)扰乱法庭、仲裁庭秩序，⼲扰诉讼、仲裁活动的正常进⾏的；40(8)扰乱法庭、仲裁庭秩序，⼲扰诉讼、仲裁活动的正常进⾏；
49(7)煽动、教唆当事⼈采取扰乱公共秩序、危害公共安全等⾮法⼿段解决争议的；40(7)煽动、教唆当事⼈采取扰乱公共秩序、危害公共安全等⾮法⼿段解决争议；
49(8)发表危害国家安全、恶意诽谤他⼈、严重扰乱法庭秩序的⾔论的；37 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。

但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他⼈、严重扰乱法庭秩序的⾔论除外。

49(9)泄露国家秘密的；38 律师应当保守在执业活动
中知悉的国家秘密、商业秘密
，不得泄露当事⼈的隐私。

　律师对在执业活动中知悉的
委托⼈和其他⼈不愿泄露的有
关情况和信息，应当予以保密。

但是，委托⼈或者其他⼈准
备或者正在实施危害国家安全
、公共安全以及严重危害他⼈48(4)泄露商业秘密或者个⼈隐私的；
⼈⾝安全的犯罪事实和信息除外。

48(1)私⾃接受委托、收取费⽤，接受委托⼈财物或者其他利益的；40(1)私⾃接受委托、收取费⽤，接受委托⼈的财物或者其他利益；
48(2)接受委托后，⽆正当理由，拒绝辩护或者代理，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；30 律师担任诉讼法律事务代理⼈或者⾮诉讼法律事务代理⼈的，应当在受委托的权限内，维护委托⼈的合法权益。

48(3)利⽤提供法律服务的便利牟取当事⼈争议的权益的；40(2)利⽤提供法律服务的便利牟取当事⼈争议的权益；
[①]《律师法》第40条相关款项是：
（四）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员；
（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员⾏贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事⼈⾏贿，或者以其他不正当⽅式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关⼯作⼈员依法办理案件；
[②]《律师办理刑事案件规范》第37条第2款：“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过⼈民检察院、⼈民法院同意并遵守国家保密规定。

律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其⽤于本案辩护、代理以外的其他⽤途。

”
[③]早在2019年1⽉21⽇，合肥市公安局、合肥在线、《合肥晚报》即以“权威发布⼁2018年合肥警⽅扫⿊除恶专项⾏动典型案
例”“124个涉⿊涉恶犯罪团伙被摧毁合肥警⽅发布2018年扫⿊除恶战果”为题，向社会公布；新浪、搜狐、千龙等多个⽹站转载。

（本⽂转载⾃：⾏政法）。